準確識別以“咨詢服務費”為名行權錢交易之實

　　【內容提要】

　　近年來，新型腐敗和隱性腐敗花樣翻新，有的國家工作人員為了規(guī)避調查、掩蓋權錢交易，安排特定關系人在“臺前”成立咨詢服務公司，自己則負責在幕后介紹業(yè)務，利用負責項目立項驗收等職務便利，讓項目申報單位與該咨詢服務公司簽訂咨詢服務合同，特定關系人在沒有提供真實咨詢服務的情況下，收受巨額“咨詢服務費”。該類行為隱蔽性較強，性質認定容易存在不同認識。筆者認為，應精準把握行為人的主觀認識和客觀行為，綜合考量行為人是否利用職務便利為請托人謀取利益，相關咨詢服務公司是否具備專業(yè)服務條件、是否提供實質咨詢服務、經營獲利是否違背市場基本規(guī)律等因素，準確認定以收取“咨詢服務費”為名的權錢交易行為。

　　【基本案情】

　　李某，A省市場監(jiān)督管理局某處處長，負責地方標準化試點項目立項、驗收、獎補資金撥付等工作。王某，李某的特定關系人。

　　2019年底，李某考慮王某生活條件一般，為幫王某“搞錢”、改善生活，建議其成立標準技術服務有限公司。王某遂投資成立了B公司，經營范圍包括標準信息咨詢、標準實施咨詢等，與李某所在處室工作職責相對應，并臨時租用兩間辦公室、三張辦公桌用于辦公，招聘3人擔任公司文員，負責對接客戶、簽訂合同、收取費用等，王某可以隨意支配B公司賬款。

　　2020年以來，李某在項目申報單位請托其關照時，借機介紹相關項目申報單位負責人與王某認識，表示項目上如需要咨詢服務可找王某對接。相關項目申報單位負責人明知李某的真實用意，就是想讓項目申報單位以找B公司提供咨詢服務的方式向王某輸送好處費，為了獲得李某關照，遂與B公司簽訂咨詢服務合同。李某在項目申報工作中，對符合立項條件的項目確保順利過關，對條件欠缺的通過向處室具體經辦人、驗收專家“打招呼”幫助通過立項驗收。

　　王某并無提供標準化咨詢服務的經驗，B公司與項目申報單位以郵寄方式簽訂合同。雖然雙方簽訂了合同，但B公司也未按約定提供“資料收集、座談研討、標準編寫、現場查看”等專業(yè)咨詢服務，相關項目申報單位不得不組織單位人員另行編制標準化手冊項目申報書、技術規(guī)范，有的還與其他標準咨詢服務公司簽訂合同、支付服務費用。李某考慮到這些情況，認為“通過找專家提供一些面上服務，可以讓公司運作顯得更加真實，降低被組織發(fā)現的風險”，于是安排與其相熟的標準化業(yè)務專家楊某等人，以B公司名義向項目申報單位提供了標準框架固定格式編寫、文本格式規(guī)范等面上服務。

　　2020年至2023年，李某先后幫助40余家標準化項目申報單位通過立項、驗收，B公司的業(yè)務來源均為李某介紹，王某參照市場價格向相關項目申報單位收取“咨詢服務費”累計900萬元。李某知道王某大約收了八九百萬元“咨詢服務費”，王某則向李某表示，“咨詢服務費”中有一半是給李某的，李某可以隨用隨取，至案發(fā)，李某分文未取，默許王某個人支配。

　　【分歧意見】

　　本案中，對李某、王某行為性質如何認定，存在兩種意見。

　　第一種意見認為：李某利用職務便利幫助王某獲取的是提供標準化咨詢服務的商業(yè)機會，王某實際投入資金成立公司，雇傭人員提供服務，公司實體化運作，且收取的服務費也符合市場行情，王某的行為系正常市場經營行為，對其不宜作犯罪評價。但李某利用職務便利為特定關系人經營活動謀利，侵害了黨員干部職務行為的廉潔性，擾亂了正常市場秩序，違反了2018年《中國共產黨紀律處分條例》第九十五條規(guī)定，應認定為違反廉潔紀律。

　　第二種意見認為：李某、王某二人合謀，王某在“臺前”以“咨詢服務費”名義收錢，李某在幕后積極利用職務上的便利為相關項目申報單位謀利，幫助項目申報單位通過立項、驗收，王某以提供“咨詢服務”為幌子出面收取并支配好處費。B公司設立目的就是為了收受賄賂，其本身不具備開展實際經營的客觀條件，且實際上也沒有提供正常的標準化咨詢服務業(yè)務，成立B公司收取“咨詢服務費”僅是二人共謀以合法形式掩蓋利益輸送的手段。根據主客觀相一致原則，應認定二人構成共同受賄。同時，基于李某對受賄數額存在概括認知，應將900萬元全部認定為二人共同受賄數額。

　　【意見評析】

　　筆者同意第二種意見，具體分析如下。

　　一、B公司提供咨詢服務不是真實的商業(yè)行為，本質上系掩飾利益輸送的工具

　　一般認為，商業(yè)機會是指民事主體平等、公平參與商業(yè)活動的資格和機會，以及以此獲取商業(yè)利潤的可能性。正常情況下，商業(yè)機會本身的價值無法量化，只有通過投入資金、管理等成本要素后，才能轉化為具體的財產價值。普通民事主體在市場經濟活動中經營運作商業(yè)機會，因受市場主體經營能力、經濟環(huán)境、政策調整、行業(yè)變革等多種因素影響，能否獲利、獲利多少均存在一定程度的不確定性，如最終獲取符合市場正常水平的利潤，也是付出經營成本后的產出，符合公平合理、趨利避害、等價有償、風險均擔等市場交易法則。

　　“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算。”根據目前我國刑事法律相關規(guī)定，對于受賄罪采取的是計贓論罪模式。正常情況下，商業(yè)機會雖蘊含獲得期待利益的可能性，但這種可能性的實現與否還依賴于經營管理等市場行為，存在不確定性，其本身的價值難以準確衡量、不能直接折算為貨幣，因此，商業(yè)機會本身不能等同于財產性利益，不屬于賄賂犯罪中的財物。

　　但是，如果國家工作人員利用職務便利為請托人謀利，以表面上看似民事行為中的商業(yè)機會為偽裝，對此就應透過現象看本質，堅持實質判斷，根據主客觀相一致原則進行認定。本案中，B公司提供的標準化咨詢服務不是真實的商業(yè)行為，存在公司設立背景不正常、服務不真實、風險不對稱等明顯異常。

　　首先，B公司設立背景不正常。本案中，李某事前與王某商量，由其利用職務便利幫助相關項目申報單位通過立項、驗收，讓相關項目申報單位通過與B公司簽訂咨詢服務合同的形式，將“咨詢服務費”支付給B公司，李某、王某對通過“咨詢服務費”收受好處具有明確認知。同時，相關項目申報單位也明知李某是想通過此方式收受好處，才按照其意愿通過支付“咨詢服務費”方式向李某輸送好處。因此，王某接受李某提議而成立B公司，公司經營范圍對應李某所在處室職責范圍，公司業(yè)務來源均由李某介紹，公司設立目的不是為了正常提供標準化咨詢服務業(yè)務，實質上系李某、王某為收受好處而設立的犯罪工具。

　　其次，B公司不具備提供咨詢服務的專業(yè)條件。本案中，王某沒有從事提供標準化咨詢服務的任何經驗，B公司成立后臨時租用兩間辦公室，公司只有三名工作人員，沒有專職的標準化咨詢服務團隊，沒有提供咨詢服務的專業(yè)知識經驗，不具備開展實際經營的客觀條件。此外，B公司經營管理極不規(guī)范，比如，王某可隨意支配公司賬款，B公司與項目申報單位以郵寄方式簽訂合同，雙方對B公司應當提供的服務無任何溝通，等等。這些事實表明，B公司并不具備提供標準化咨詢服務的能力和條件，實質上就是一家“皮包公司”。

　　再次，B公司沒有提供實質性咨詢服務。正常的標準化咨詢服務業(yè)務范圍較廣，包括向服務單位提供政策解釋、相關文獻資料查詢、幫助客戶單位起草或修改標準、構建并完善標準體系等內容。本案中，B公司沒有提供實質性服務，所謂的專家服務也極不專業(yè)，具體表現為，一方面，B公司聯(lián)系的楊某等專家，表面上看為項目申報單位提供了一些服務，實際上也僅限于項目標準框架固定格式編寫、文本格式規(guī)范等基礎流程問題，完全是象征性走過場，與正常的市場咨詢服務內容相去甚遠。李某主觀上也認為通過找專家提供一些面上服務，可以讓公司運作顯得更加真實。另一方面，B公司也未按合同約定，提供“資料收集、座談研討、標準編寫、現場查看”等專業(yè)咨詢服務。也正因此，相關項目申報單位不得不另行編制申報書等，另行花費咨詢服務費用，這也印證了B公司沒有向相關項目申報單位提供實質性咨詢服務。

　　最后，B公司經營運作不符合正常市場規(guī)律。B公司在與項目申報單位簽訂合同后，只是安排楊某等人提供格式、程序等可有可無的服務，就可以收取相關項目申報單位支付的總計近千萬元的巨額“咨詢服務費”，顯然違背了市場基本規(guī)律。究其原因，相關項目申報單位是基于李某在項目立項、驗收等方面的公權力，希望獲得李某的關照，才按照李某要求選擇與B公司簽訂所謂的合同并支付費用，這些費用本質上是李某職務行為的對價。

　　二、李某和王某構成共同受賄犯罪

　　刑法第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處”。由此可見，認定特定關系人與國家工作人員構成共同受賄犯罪，關鍵要考察特定關系人與國家工作人員主觀上是否形成共同受賄的犯罪故意，客觀上是否實施了共同受賄行為。如果特定關系人只將相關請托事項轉達國家工作人員，但未告知收受財物，國家工作人員對特定關系人收受財物不知情的，不能認定構成共同受賄，在為請托人謀取不正當利益情況下，可單獨認定特定關系人涉嫌利用影響力受賄罪；如果特定關系人與國家工作人員存在通謀并實施了共同犯罪行為，可以認定雙方構成共同受賄。

　　按照共同犯罪故意或通謀發(fā)生的時段不同，存在事前通謀、事中通謀、事后通謀三種情形。事前通謀多體現在犯罪預備階段，事中通謀則一般發(fā)生在實行階段。本案中，王某、李某存在事前通謀的共同故意。二人事先約定，為了收錢，由王某出面成立B公司，以“咨詢服務”名義作為掩飾，與相關項目申報單位簽訂合同，李某利用職權為B公司提供業(yè)務來源，并幫助相關項目申報單位的標準化試點項目通過立項、驗收等。同時，二人共同實施了受賄行為。李某利用本人職務便利，或向處室具體經辦人、驗收專家“打招呼”，幫助這些項目獲批立項、通過驗收，王某則在沒有提供實質性咨詢服務情況下，負責以“咨詢服務費”名義收受好處費，二人有分工有合作，共同完成受賄行為。綜上，李某、王某有共同受賄故意，相互配合實施了為他人謀取利益和收受財物的行為，應當認定構成共同受賄。

　　三、李某主觀上對受賄數額存在概括認知

　　受賄犯罪故意包括認識因素和意志因素，認識因素即行為人明知利用職務便利索取或收受他人財物，為他人謀取利益的行為損害了國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性；意志因素是指行為人在認識到上述情況后，仍積極或放任實施權錢交易行為的心理態(tài)度。在受賄案件中，概括故意一般是指行為人對受賄數額或行為性質僅有概括性認知，通常表現為對收受財物的數額沒有具體認知。此類案件中，認定犯罪數額時應根據主客觀相一致的原則認定。

　　本案中，雖然李某對王某收取“咨詢服務費”具體金額不知情，但其事前與王某商定以“咨詢服務”為名掩蓋收受賄賂之實，事后知道王某大約收了八九百萬元，盡管王某沒有將收取好處費的具體數額告知李某，但這一數額沒有超出李某的認知范圍，涵蓋于李某的概括故意范圍內。同時，盡管李某至案發(fā)前對于好處費分文未取，而是默許王某自行支配受賄款，但對認定其受賄數額沒有影響。因此，李某主觀上具有收受他人財物的概括故意，客觀上與王某商議以“咨詢服務費”為幌子收受賄賂，對李某、王某二人應按共同受賄認定，受賄數額為王某收取的900萬元。

　　（仲崇森 作者單位：江蘇省徐州市紀委監(jiān)委）