準(zhǔn)確認(rèn)定以購(gòu)買原始股為名受賄行為

　　【內(nèi)容提要】

　　實(shí)踐中，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，其近親屬以出資購(gòu)買請(qǐng)托人提供的擬上市公司股份為幌子，并以股份預(yù)期增值利益作為標(biāo)的接受利益輸送，雖其行為隱蔽復(fù)雜，但究其本質(zhì)仍是權(quán)錢交易。筆者認(rèn)為，重點(diǎn)可以從國(guó)家工作人員有無(wú)接受行賄人請(qǐng)托利用職權(quán)為其謀利、依托職權(quán)還是市場(chǎng)獲取股權(quán)、是否承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等方面，堅(jiān)持主客觀相一致原則綜合研判，精準(zhǔn)識(shí)別以出資購(gòu)買原始股為名收受賄賂行為的權(quán)錢交易本質(zhì)。

　　【基本案情】

　　甲，受國(guó)有公司委派，擔(dān)任A證券公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）股份融資部總經(jīng)理、投資銀行部總經(jīng)理。乙，B科技公司（私企，以下簡(jiǎn)稱B公司）實(shí)際控制人，B公司主營(yíng)電子零部件的研發(fā)、制造、銷售業(yè)務(wù)。丙，甲的近親屬，C公司（私企）法定代表人。

　　2009年5月，B公司打算進(jìn)行首次公開募股，乙找到丙，請(qǐng)其向甲積極推薦B公司，通過(guò)甲的幫助和支持，促使B公司與A公司達(dá)成首次公開募股合作并開展相關(guān)工作，從而使B公司能夠盡快上市。丙向甲提出乙的請(qǐng)求后，甲利用職務(wù)便利，授意A公司項(xiàng)目組成員幫助B公司解決各類法律和財(cái)務(wù)問(wèn)題，開展盡職調(diào)查、加快制作相關(guān)申報(bào)材料等，推動(dòng)A公司與B公司于2010年6月達(dá)成了首次公開募股合作計(jì)劃。

　　2013年6月，B公司首次公開募股項(xiàng)目處于上市前的股改階段，乙向丙表示，B公司發(fā)展前景良好，公司一旦上市，股價(jià)肯定會(huì)上漲，為感謝甲、丙在公司首次公開募股過(guò)程中提供的幫助，將自己名下的B公司40萬(wàn)股股份贈(zèng)送給丙，并由其為丙代持。丙表示收受干股風(fēng)險(xiǎn)較大，于是二人商定，丙僅象征性出資，參照B公司2002年的員工入股價(jià)格（每股1.35元）向乙支付54萬(wàn)元，乙和丙簽訂股權(quán)代持協(xié)議，不辦理股權(quán)變更登記。乙還向丙明確表示，丙不參與B公司的項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理，丙支付的54萬(wàn)元由其保管，不會(huì)有任何風(fēng)險(xiǎn)和損失，總之不會(huì)讓丙虧錢。后丙按照每股1.35元的價(jià)格（2013年B公司上市前每股價(jià)值為7元）向乙轉(zhuǎn)賬54萬(wàn)元，乙未將該款計(jì)入B公司股份及用于項(xiàng)目支出。丙將此事告知甲，甲表示認(rèn)可。

　　2013年7月，B公司在證券交易所主板完成上市，股票限售期3年。2016年8月，乙告訴丙，原始股解除限售后，B公司的股價(jià)處于一個(gè)比較高的時(shí)期，每股65元左右。丙決定套現(xiàn)，乙同意，向丙退回54萬(wàn)元，并兌付代持的40萬(wàn)股B公司原始股的“收益”2600萬(wàn)元，轉(zhuǎn)至丙的銀行賬戶。甲對(duì)此知情。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)甲、丙的行為如何定性，存在三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：根據(jù)2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）關(guān)于“行為人支付股本金而購(gòu)買較有可能升值的股票，由于不是無(wú)償收受請(qǐng)托人財(cái)物，不以受賄罪論處”的規(guī)定，丙實(shí)際出資54萬(wàn)元購(gòu)買B公司原始股，不是無(wú)償收受乙的財(cái)物，因此，甲、丙均不構(gòu)成受賄罪。

　　第二種意見認(rèn)為：甲利用職務(wù)便利，為乙實(shí)際控制的B公司提供幫助，丙以明顯低于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格購(gòu)買B公司股份，所獲差價(jià)系乙向甲、丙輸送的財(cái)產(chǎn)性利益，甲、丙構(gòu)成受賄罪共同犯罪。甲、丙以交易形式收受乙的財(cái)物，應(yīng)依據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中“受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算”相關(guān)規(guī)定認(rèn)定其犯罪數(shù)額，因此，甲、丙的受賄數(shù)額為購(gòu)買40萬(wàn)股B公司股份時(shí)股值市價(jià)總額和實(shí)際支付金額間的差額，即226萬(wàn)元；丙兌付的“收益”2600萬(wàn)元為犯罪孳息。

　　第三種意見認(rèn)為：甲利用職務(wù)便利為B公司提供幫助，丙“出資”54萬(wàn)元購(gòu)買B公司原始股屬于虛假出資，其目的是以此為幌子獲得巨額“收益”，該行為本質(zhì)上是權(quán)錢交易。甲知道丙“出資購(gòu)買”B公司原始股并獲得巨額“收益”后，未要求丙退還或者上交，甲和丙構(gòu)成受賄罪共同犯罪。行受賄雙方的犯罪對(duì)象是B公司原始股上市后的增值利益，丙最終獲得的增值利益屬于受賄罪中財(cái)產(chǎn)性利益范疇，對(duì)于甲、丙共同受賄數(shù)額，應(yīng)以丙實(shí)際所獲2600萬(wàn)元認(rèn)定。

　　【意見評(píng)析】

　　本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、丙“出資”54萬(wàn)元以及獲取2600萬(wàn)元“收益”的性質(zhì)判斷

　　首先，丙“出資”54萬(wàn)元購(gòu)買B公司股份不是正常的民事行為。本案中，在認(rèn)定丙的此行為是否為正常的民事行為時(shí)，必須透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。從背景上看，甲系A(chǔ)公司股份融資部總經(jīng)理、投資銀行部總經(jīng)理，且在B公司準(zhǔn)備上市前期，經(jīng)丙的積極推薦，甲利用職務(wù)便利為B公司謀取了利益。乙為了感謝甲、丙，在B公司上市后股票肯定會(huì)上漲的前提下，向丙轉(zhuǎn)讓40萬(wàn)股原始股。從乙、丙二人約定內(nèi)容看，乙向丙承諾，丙雖不參與B公司的項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理，但不會(huì)讓丙承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)和損失，該約定免除了丙的“出資”風(fēng)險(xiǎn)，明顯不符合平等民事主體之間“共同出資共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則。從價(jià)格上看，乙向丙“讓渡”40萬(wàn)股原始股系按照B公司2002年的員工入股價(jià)格計(jì)算，即每股1.35元，但實(shí)際上，B公司上市前股份價(jià)值已大幅上漲為每股7元。因此，根據(jù)常識(shí)常理即可判斷，丙“出資購(gòu)買”B公司股份并由乙“代持”，不是一種正常的商業(yè)合作，不能僅以表面上丙有“出資購(gòu)買”股份的行為，就認(rèn)定該行為屬于正常投資，進(jìn)而認(rèn)定所獲“收益”的合法性。

　　其次，從主觀上看，乙、丙雙方對(duì)以“出資”為手段、以“收益”作為賄賂標(biāo)的物具有明確的認(rèn)識(shí)。行賄人之所以選擇在公司擬上市階段，而不是其他階段向國(guó)家工作人員或其親友行賄，是希望以預(yù)期的上市后的巨大收益收買國(guó)家工作人員當(dāng)下的職務(wù)行為。作為受賄人的國(guó)家工作人員或其親友也明知此時(shí)收受股份只是開始，真正的利益是公司上市之后股份所能帶來(lái)的增值利益。本案中，丙對(duì)B公司的良好發(fā)展前景，以及B公司一旦上市，利用原始股套現(xiàn)獲得巨額“收益”等具有明確認(rèn)知，其通過(guò)甲的職務(wù)行為為乙提供幫助，并“出資購(gòu)買”B公司原始股的主觀目的在于追求B公司上市后的股份增值利益，客觀上他也實(shí)際獲取了巨額“收益”。乙之所以向丙贈(zèng)送B公司的原始股，目的是感謝甲、丙之前提供的幫助。此外，乙也從未將丙的54萬(wàn)元計(jì)入B公司股份及用于項(xiàng)目支出，這足以判斷所謂的投資入股不過(guò)是行受賄雙方進(jìn)行利益輸送的幌子，用以掩蓋權(quán)錢交易的受賄本質(zhì)。

　　再次，丙獲取的巨額“收益”，本質(zhì)上是甲職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。在受賄案件中，股份作為賄賂物，既有一般財(cái)物的特點(diǎn)，又有其特殊性。《刑事審判參考》第1594號(hào)案例黃某受賄案裁判理由認(rèn)為，“股票的價(jià)值包含股票即時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值和股票附隨的分紅、上市增值等價(jià)值”。擬上市公司的股份屬于市場(chǎng)稀缺物品，普通民事主體難以獲取，因其稀缺性而產(chǎn)生的價(jià)值更多地體現(xiàn)在公司上市后股份所具有的預(yù)期增值利益上。本案中，乙為感謝甲、丙在B公司首次公開募股期間提供的幫助，才拿出自己名下一部分股份贈(zèng)送給丙，丙系憑借甲職權(quán)所具有的優(yōu)勢(shì)地位，才獲得B公司的原始股，并由此獲得股份帶來(lái)的巨額增值利益。同時(shí)，乙承諾丙的54萬(wàn)元由其保管，不會(huì)有任何風(fēng)險(xiǎn)，資本一旦喪失風(fēng)險(xiǎn)屬性，則意味著其不能通過(guò)市場(chǎng)規(guī)律獲得收益，因此，丙最終所獲巨額“收益”不是來(lái)源于市場(chǎng)，而是甲職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。

　　二、甲和丙構(gòu)成受賄罪共同犯罪

　　第一，根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十六條規(guī)定，“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意”。本案中，甲應(yīng)丙的請(qǐng)求，利用職務(wù)便利為B公司提供幫助，事后得知丙“出資購(gòu)買”了乙提供的B公司原始股。從主觀上看，甲對(duì)丙以“出資”為幌子收受乙所送原始股的性質(zhì)有明確的認(rèn)識(shí)，明知這是其先前利用職權(quán)為B公司謀利行為的對(duì)價(jià)。甲在知曉丙收受原始股后，未要求丙將原始股退還或者上交，而是表示同意，甲對(duì)丙收受他人財(cái)物知情并持認(rèn)可態(tài)度，根據(jù)《解釋》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定甲具有受賄故意。

　　第二，根據(jù)《意見》相關(guān)規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益, 授意請(qǐng)托人以本意見所列形式, 將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的, 以受賄論處。特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀, 共同實(shí)施前款行為的, 對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處”，“本意見所稱‘特定關(guān)系人’，是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人”。本案中，丙作為甲的近親屬，以“出資”為幌子收受B公司原始股，并取得上市增值利益，這是其本不應(yīng)當(dāng)也無(wú)能力獲取的利益，該利益實(shí)質(zhì)上是乙向甲、丙支付的權(quán)力對(duì)價(jià)。如前所述，丙的“出資”行為只是實(shí)現(xiàn)權(quán)錢交易的手段，在丙的請(qǐng)求下，甲利用職務(wù)上的便利，著力推進(jìn)A公司與B公司的首次公開募股項(xiàng)目合作，為乙提供了幫助。概言之，丙負(fù)責(zé)向甲提出乙的請(qǐng)托事項(xiàng)，甲利用職務(wù)便利予以推進(jìn)，丙以“出資”為幌子收受乙給予的B公司原始股，雖然甲、丙沒(méi)有對(duì)于收受乙所送原始股的事先通謀，但甲此后明知丙兌付40萬(wàn)股B公司原始股的“收益”2600萬(wàn)元，且明知這是其先前利用職權(quán)為乙謀利的對(duì)價(jià)，但未要求丙退還或者上交，而是表示認(rèn)可，可以認(rèn)定甲、丙共同推動(dòng)了權(quán)錢交易行為的完成。因此，甲、丙構(gòu)成受賄罪共同犯罪。

　　三、甲和丙共同受賄數(shù)額的認(rèn)定

　　首先，根據(jù)主客觀相一致原則，應(yīng)認(rèn)定丙所獲2600萬(wàn)元全部“收益”為甲、丙共同受賄數(shù)額。根據(jù)《解釋》規(guī)定，受賄罪中的“財(cái)產(chǎn)性利益”包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。根據(jù)《刑事審判參考》第1594號(hào)案例黃某受賄案裁判理由，“上市增值利益具有客觀性，是一種物質(zhì)利益，且該增值利益在股票上市后即可折算成貨幣，亦在財(cái)物的解釋范圍之內(nèi)”。本案中，丙通過(guò)甲的職務(wù)行為為乙提供幫助，與乙對(duì)于通過(guò)收送B公司原始股、并利用原始股套現(xiàn)獲得巨額“收益”等形成合意，最終在B公司上市后，丙實(shí)際兌付了2600萬(wàn)元，應(yīng)將其全部認(rèn)定為甲、丙共同受賄的數(shù)額。

　　其次，丙“出資”54萬(wàn)元不應(yīng)獲得對(duì)應(yīng)收益。按照一般市場(chǎng)規(guī)律，風(fēng)險(xiǎn)與收益并存，資本之所以能獲得收益，本質(zhì)上是因?yàn)槠涑袚?dān)了相應(yīng)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果是真實(shí)出資，那么出資所獲收益來(lái)源于市場(chǎng)，不能認(rèn)定為單純的權(quán)力對(duì)價(jià)。然而，本案中，丙“出資”54萬(wàn)元僅僅是其收受好處的幌子，因乙與丙約定，丙的“出資”系象征性出資，且由乙保管，不會(huì)有任何風(fēng)險(xiǎn)和損失，且乙也未將此54萬(wàn)元計(jì)入B公司股份及用于項(xiàng)目支出。因此，表面上看丙“出資”了54萬(wàn)元，但本質(zhì)上系行受賄雙方為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而為，未真實(shí)投入市場(chǎng)，且不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)獲得對(duì)應(yīng)的收益。

　　再次，針對(duì)第二種意見認(rèn)為以交易差價(jià)認(rèn)定甲、丙的共同受賄數(shù)額，筆者認(rèn)為，雖然表面上看丙系以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格購(gòu)買B公司原始股，但實(shí)際上本案不屬于交易型受賄。如前所述，乙、丙雙方本質(zhì)上系以“出資”54萬(wàn)元為手段進(jìn)行利益輸送，行受賄雙方合意的犯罪對(duì)象并非購(gòu)買股份時(shí)的股值差價(jià)，而是以此為幌子獲取B公司上市后的股份增值利益。此種情形下，若以原始股交易時(shí)的差價(jià)計(jì)算受賄數(shù)額，不符合行受賄雙方的主觀故意，也與受賄人利用職務(wù)便利為行賄人謀取利益并獲取巨額利益的客觀行為和危害后果不相適應(yīng)，故不能以丙購(gòu)買原始股時(shí)股份的市場(chǎng)價(jià)和實(shí)際支付金額間的差額認(rèn)定甲、丙的共同受賄數(shù)額。（周雋）