收受銀行卡后行賄人仍有使用情形下的既未遂認定

　　【內(nèi)容提要】

　　“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，“收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認定為受賄數(shù)額”。實踐中，有的行賄人將存有錢款的本人（或關(guān)聯(lián)人員）名下銀行卡送給受賄人后，仍通過手機銀行繼續(xù)使用該卡收款、轉(zhuǎn)賬和消費，形成了行受賄雙方對銀行卡均能控制使用的局面。這種情況下，受賄數(shù)額及既未遂形態(tài)如何認定易存在不同認識。筆者結(jié)合案例，從行受賄雙方的合意內(nèi)容、受賄人是否實際控制銀行卡及控制程度三個方面，對收受銀行卡后行賄人繼續(xù)使用情形下的受賄數(shù)額及犯罪形態(tài)認定進行分析，以資參考。

　　【基本案情】

　　案例一：張某，A區(qū)保障房中心建設(shè)管理中心主管；于某，某智能化技術(shù)公司法定代表人。

　　2016年至2024年，張某在擔(dān)任A區(qū)保障房中心建設(shè)管理中心主管期間，利用職務(wù)便利幫助于某所在公司承攬了該區(qū)多個保障房中心發(fā)包的智能化工程項目。2016年，于某為表示感謝，將自己名下存有50萬元的銀行卡送給張某，并告知其取款密碼。2022年至2023年，于某又分3次存入共計150萬元，并告知張某。2016年至2024年張某案發(fā)，張某一直持有該卡并使用了30萬元，于某在張某不知情的情況下，多次通過手機銀行使用該卡收款共計200萬元，轉(zhuǎn)出共計305萬元，其中還信用卡30萬元，日常消費25萬元，用于公司生產(chǎn)經(jīng)營250萬元；卡內(nèi)剩余65萬元。

　　案例二：楊某，B區(qū)發(fā)改委副主任；趙某，某建筑公司實際控制人。

　　2020年1月，楊某利用職務(wù)便利，幫助趙某承攬了B區(qū)發(fā)改委機關(guān)食堂的擴建工程。2020年3月，為感謝楊某提供的幫助，趙某將妻子王某名下一張存有50萬元的銀行卡送給楊某，并告知其數(shù)額和取款密碼。2021年5月，趙某急需用錢，遂告知楊某想從該卡中先借用30萬元，很快就歸還，楊某同意。后趙某讓妻子王某通過手機銀行從卡上轉(zhuǎn)走30萬元。截至2024年楊某案發(fā)，趙某尚未還款。

　　【分歧意見】

　　上述案例中，關(guān)于張某和楊某的受賄數(shù)額和犯罪形態(tài)如何認定，存在三種意見。

　　第一種意見認為：案例一中，張某受賄數(shù)額為200萬元，且均已既遂。于某分批將共計200萬元存入銀行卡后告知張某數(shù)額及取款密碼，張某已實際控制該銀行卡內(nèi)資金，并可以刷卡消費處分財物，此時受賄行為已經(jīng)實施完畢，且系全額既遂。犯罪既遂后，不可能再退回到未遂狀態(tài)。案例二中，楊某受賄數(shù)額為20萬元，因為趙某“借走”30萬元后長達3年仍未歸還，其已通過實際行動表明只給楊某20萬元。

　　第二種意見認為：案例一中，張某受賄數(shù)額為30萬元，系犯罪既遂。雖然實體卡由張某持有，但該卡登記在于某名下，其可隨時更改密碼，或掛失、注銷該卡，事實上，于某也通過手機銀行多次使用該卡，卡內(nèi)錢款實際仍由于某控制，因此，只能根據(jù)張某實際使用的卡內(nèi)30萬元認定其受賄數(shù)額。案例二中，楊某受賄數(shù)額為50萬元，因楊某實得錢款20萬元，其余30萬元因案發(fā)行賄人未返還，屬于因受賄人意志以外的原因未得逞，故應(yīng)認定20萬元既遂、30萬元未遂。

　　第三種意見認為：案例一中，張某受賄數(shù)額為200萬元，其中95萬元既遂，105萬元未遂。張某利用職務(wù)便利為于某謀利，和于某達成收送200萬元的合意并收受銀行卡后，已構(gòu)成受賄罪，犯罪金額為200萬元。于某私自使用該卡取走卡內(nèi)部分款項，屬于張某意志以外的因素，應(yīng)將張某實際使用的30萬元認定為受賄既遂，截至案發(fā)卡內(nèi)剩余的65萬元仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，也應(yīng)認定為犯罪既遂，行賄人取走的105萬元認定為受賄未遂。案例二中，楊某受賄金額為50萬元，且系既遂。趙某后續(xù)借走的30萬元系二人之間的借款行為，不影響受賄數(shù)額的認定。

　　【意見分析】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、結(jié)合行受賄雙方合意內(nèi)容認定犯罪數(shù)額

　　受賄犯罪中通常根據(jù)行受賄雙方的合意內(nèi)容確定受賄數(shù)額。刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，行受賄雙方約定的交易對價即為受賄數(shù)額。雙方的約定可以是明示的，也可以是暗示與默許的。在具備謀利要件的前提下，若雙方明確約定了賄賂金額，即使行賄人尚未給付財物，但約定由行賄人代持或給付的條件時，不影響受賄數(shù)額的認定。

　　在以收受銀行卡方式受賄案件中，卡內(nèi)金額一般即為雙方合意的受賄數(shù)額。根據(jù)《意見》規(guī)定，收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認定為受賄數(shù)額。如果行賄人、受賄人以收送銀行卡方式接收賄賂款的意思明確（包括明示或暗示）、真實，且行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內(nèi)存款進行使用，則可認定雙方已就卡內(nèi)全部錢款作為權(quán)錢交易對價達成合意，不論受賄人是否實際取出或消費，卡內(nèi)存款數(shù)額一般應(yīng)全額認定為受賄數(shù)額。即便因系統(tǒng)故障、受賄人認識錯誤等主客觀原因?qū)е率苜V人未能完全取出卡內(nèi)存款或者消費的，未取出或未消費的部分也應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。

　　案例一中，張某利用職務(wù)便利幫助于某所在公司承攬多個保障房中心發(fā)包的工程，于某給予張某一張銀行卡并告知其取款密碼，先后將200萬元存入卡內(nèi)，且每次都告知張某，張某予以接受。二人之間系典型的權(quán)錢交易行為，張某已構(gòu)成受賄罪。就受賄方式而言，于某已將銀行卡交付張某，并告知其取款密碼；就犯罪數(shù)額而言，于某每次存入錢款后均告知張某錢款數(shù)額，四次累計200萬元，張某受賄數(shù)額應(yīng)認定為200萬元。案例二中，楊某幫助趙某承攬工程，趙某將存有50萬元的銀行卡給予楊某，并告知其取款密碼，雙方就權(quán)錢交易達成的合意金額為50萬元。之后趙某在征得楊某同意后，通過手機銀行轉(zhuǎn)賬借走30萬元，成立新的民事法律關(guān)系，即便楊某用的是受賄款、最后未能收回，這也只是二人之間的借款糾紛。雙方關(guān)于行受賄50萬元的合意沒有改變，楊某的受賄數(shù)額應(yīng)認定為50萬元。

　　二、結(jié)合是否實際控制財物認定受賄犯罪的既未遂

　　受賄案件中，一般以受賄人實際控制行賄人給予的財物作為判斷犯罪既遂的標準。2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準”。受賄罪和貪污罪相似，均屬于貪利型犯罪，判斷受賄罪的既未遂，應(yīng)參照該紀要，以受賄人是否實際控制財物作為標準。

　　對通過收受銀行卡的方式接收賄賂款的，通常情況下，應(yīng)將卡內(nèi)金額全部認定為既遂金額。銀行卡作為一種記名債權(quán)憑證，具有特殊性，其本身并不具有價值，只是卡內(nèi)資金的一個載體。銀行卡的交付并不意味著卡內(nèi)資金的絕對轉(zhuǎn)移，銀行卡登記人還可通過掛失補卡、手機銀行等方式使用錢款、轉(zhuǎn)移資金。在行受賄犯罪中，行賄人主動將銀行卡和卡內(nèi)資金交給受賄人，表明其放棄了對卡內(nèi)資金的占有使用，自愿將對卡內(nèi)資金的控制權(quán)轉(zhuǎn)移給受賄人，一般不會再通過掛失補卡等方式繼續(xù)控制。在行賄人交付銀行卡和密碼，截至案發(fā)行賄人也未取用的情況下，受賄人對卡內(nèi)資金實現(xiàn)了完全控制，不論是否實際取出或消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認定為受賄既遂數(shù)額。

　　但對行受賄雙方可以共同控制卡內(nèi)錢款的情況下，受賄既遂數(shù)額的認定應(yīng)謹慎。實踐中，若行賄人于案發(fā)前繼續(xù)通過手機銀行等方式取走銀行卡內(nèi)賄賂款項，導(dǎo)致受賄人的獨占控制權(quán)出現(xiàn)松動但未完全喪失時，則不宜一概認定受賄人對卡內(nèi)全部資金構(gòu)成受賄既遂。理由如下：一是受賄人于案發(fā)前實際上未能控制卡內(nèi)全部資金。認定受賄人拿到銀行卡時受賄行為就已經(jīng)既遂是一種法律擬制的完成，通常根據(jù)行賄人依賴受賄人利用職權(quán)為其謀利的基礎(chǔ)事實，可以推斷行賄人一般不會轉(zhuǎn)移卡內(nèi)資金。但這畢竟是基于社會生活經(jīng)驗常理的推斷，在具體案件中，當出現(xiàn)相反事實，比如行賄人將卡內(nèi)資金進行轉(zhuǎn)賬、取走使用時，應(yīng)當尊重客觀事實進行認定，不能進行當然推定。二是行賄人事實上取走了銀行卡內(nèi)部分賄賂款，屬于受賄人意志以外的原因。相比于受賄人，行賄人作為銀行卡登記人實質(zhì)上具有更強的控制力。受賄人的控制力依賴于行賄人的控制力，如果出現(xiàn)行賄人私自轉(zhuǎn)賬取走等情形時，受賄人對行賄人轉(zhuǎn)走部分的控制權(quán)就會落空。根據(jù)刑法第二十三條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，對于行賄人于案發(fā)前轉(zhuǎn)賬取走的部分賄賂款，因系受賄人意志以外的原因未得逞，應(yīng)認定為受賄未遂。簡言之，行賄人交付銀行卡和密碼，案發(fā)前有使用情況，但未通過掛失等方式完全排除受賄人控制使用的，對卡內(nèi)資金因行賄人使用導(dǎo)致受賄人無法控制使用的部分，應(yīng)認定為犯罪未遂；對受賄人已經(jīng)實際使用的錢款，認定為犯罪既遂；對雙方均未使用的部分，系行受賄雙方合意給予受賄人的錢款，截至案發(fā)仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，可認定為犯罪既遂。

　　三、根據(jù)受賄人對錢款的實際控制程度認定既未遂數(shù)額

　　實踐中，應(yīng)堅持具體問題具體分析，結(jié)合行受賄雙方對卡內(nèi)資金使用情況、控制程度等因素綜合認定受賄的既未遂數(shù)額。案例一中，張某雖持有實體銀行卡，但因該卡系行賄人于某以自己名義辦理，可通過手機銀行轉(zhuǎn)賬操作，由于于某繼續(xù)使用，導(dǎo)致張某對于某取走的部分錢款并沒有完全控制，且屬于張某意志以外的因素。根據(jù)在案證據(jù)，2016年，于某將銀行卡交予張某后，除張某使用該卡進行消費外，于某還通過手機銀行進行了多筆轉(zhuǎn)賬及消費使用，除涉案的200萬元外，其累計匯入200萬元，轉(zhuǎn)出305萬元。基于銀行卡使用情況可知，張某并不享有銀行卡內(nèi)200萬元的排他控制權(quán)，其與于某分別基于實體卡和手機銀行對卡內(nèi)錢款形成了共同控制，相比于張某，于某基于卡主身份對卡的控制力更強，使用也更頻繁。此種情況下，于某將卡內(nèi)錢款轉(zhuǎn)出部分用于個人消費或公司經(jīng)營，張某不能對于某取走使用的部分實現(xiàn)控制，這屬于張某本人意志以外的因素，不宜推定張某對卡內(nèi)的200萬元均構(gòu)成受賄既遂。因此，筆者認為，對于張某實際使用的30萬元應(yīng)認定為受賄既遂；對于截至案發(fā)卡內(nèi)剩余的65萬元，因仍在受賄人控制之下，不屬于因受賄人意志以外原因未得逞的情況，應(yīng)認定為犯罪既遂；對于于某私自取走的卡內(nèi)部分款項，屬于張某意志以外的因素，應(yīng)認定受賄未遂，未遂金額為105萬元。

　　案例二中，銀行卡雖在王某名下，但趙某和王某日常并無刷卡、消費、轉(zhuǎn)賬等用卡行為，后續(xù)30萬元借款行為也系在得到楊某同意后借用，趙某已通過實際行動將銀行卡的控制權(quán)完全讓渡給楊某，楊某享有銀行卡中50萬元的排他控制權(quán)，借款30萬元是楊某對卡中錢款的支配使用行為，是受賄既遂后對受賄財物的處分，不影響將50萬元全部作為既遂認定。

　　綜上，在通過收受銀行卡方式受賄的案件中，一是要查明行受賄雙方是否就通過銀行卡給付的錢款金額達成合意，以合意金額作為犯罪數(shù)額。二是要查明是否存在行受賄雙方共同控制的情況，若系受賄人排他控制，則應(yīng)將卡內(nèi)全部錢款金額認定為犯罪既遂數(shù)額；若系雙方共同控制，且行賄人存在消費、轉(zhuǎn)賬使用等支配行為的，一般將行賄人實際使用金額認定為受賄未遂數(shù)額，受賄人實際使用及剩余部分按既遂認定。此外，收受銀行卡后出借錢款給行賄人的，屬事后財物處置行為，不影響受賄既遂數(shù)額的認定。

　　（作者 連洋 高清鳴 作者單位 北京市紀委監(jiān)委）