索要商業機會交他人經營獲利后收受好處怎樣認定

　　【典型案例】

　　甲，A局黨組書記、局長。乙，B國有建設工程有限公司總經理。2018年到2020年，B公司承建了A局的某項建設工程項目，工程承建期間，甲想利用對B公司的制約關系，撈取一筆好處費。為達到掩人耳目逃避法律追究的目的，甲提出讓其特定關系人丙為B公司供應鋼材，乙同意。丙因自身并不經營鋼材，遂從市場中尋找到鋼材供應商丁，讓其來為B公司供貨。丙負責聯系發貨、催收貨款，并聯系承運人送貨，由于每批鋼材需按要求截短后才能進場，丙還聯系了承攬方進行切割加工，并找到廠房暫時儲存鋼材，運輸費、加工費、倉儲費等均由丁承擔。丁明知為B公司供貨系有領導打招呼的結果。丙與丁約定，銷售利潤的70%歸丙所有，丙通過此種方式，在短短兩年內獲利數百萬元。丙的上述行為均與甲共謀為之。

　　【分歧意見】

　　本案對甲的行為應如何定性，有兩種不同意見。

　　第一種意見認為：甲利用職務便利為丙承接業務，丙將其轉讓給丁后，自己也參與經營并獲取利潤分成，可認為甲在為丁謀取利益的同時，也為丙謀取了利益。其中，丙為特定關系人，丁為非特定關系人，甲在為丁謀取利益后未收受對方財物。根據黨紀處分條例第九十五條的規定，可認定甲違反了廉潔紀律，但不構成受賄。

　　第二種意見認為：甲利用職務便利為丙承接了業務后，丙因自身并非供貨商，又將該商業機會轉讓給丁，實際是甲利用職權為丁在承接業務上謀取了利益。丙并未實際參與經營，其所獲取的銷售利潤，實質是甲利用職權為丁謀取利益的對價。丙是甲的特定關系人，相關行為是兩人共謀的結果，故對甲、丙應以共同受賄論處。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下：

　　一、甲利用職務便利從B公司為丙承接的業務實質上是一種商業機會

　　本案中，B公司承建了A局建設工程項目，甲利用擔任該局黨組書記、局長的職務便利，前期為B公司在工程項目承包、施工等方面給予了幫助，后期該項目在工程維修協調、工程量簽證和質量確認、工程款結算和支付等方面仍需由甲審核把關。甲的職權對乙以及B公司形成了直接有效的制約。甲通過這種制約關系，為丙承接到了向B公司供應鋼材的業務，其實質是利用職權向乙索取的一個商業機會（這里是為丙量身定做虛增的一個交易環節，使丙實際上作為B的代理具有了采購權，從而為其創造了牟利的機會和空間）。如果甲向乙直接索取財物，無疑應認定為受賄，但這里的商業機會本身只是一種預期能夠產生收益的機會，尚未轉化為現實財物或財產性利益，故這一階段不能認為甲收受了乙的賄賂，甲尚不構成受賄。

　　二、客觀上甲利用職務便利為丁謀取了不正當利益

　　本案中，甲利用職務便利通過乙為丙承接了向B公司供應鋼材的業務后，丙又將這一業務轉讓給丁，讓丁成為了B公司的真實供貨商，間接地使甲為丁在承接業務上謀取了利益。本案中，在丙找到丁供貨并告知甲后，甲主觀上明知是為丁謀取了利益，丁雖不知道實際利用職權為其謀取利益的人是甲，但明確知道是丙認識的領導打了招呼，故其將銷售利潤的70%都給了丙。一般情況下B公司采購鋼材需通過公開招標、競爭性談判、詢價等方式進行，但丁未經上述程序直接承接到了向B公司供應鋼材的業務，其實質是甲利用職務便利間接地為丁謀取了競爭優勢，侵害了市場上潛在的其他鋼材供應商公平競爭的機會，違背了市場交易公平、公正原則，應認定為謀取了不正當利益。本案的不同之處在于，是丙主動找丁，而非受丁請托為其謀取了不正當利益。但無論哪一方主動，直接還是間接，客觀上都可視為甲利用職務便利為丁謀取了不正當利益，且丁對此也明知。

　　三、丙獲取的70%利潤，實質是甲利用職務便利為丁謀取不正當利益的對價

　　本案中，丙表面上看似參與了經營管理，實際卻無相關資質，沒有資金投入，不承擔經營風險，所從事的并非實質性的商業經營活動。雖然在丁向B公司供應鋼材的過程中，丙也從事了聯系發貨、催收貨款及找人運輸、倉儲、加工所供鋼材等活動，但在上述活動中，丙所簽合同實質是在丁的授權下，作為丁的代理人與他人簽訂的一種代理合同，其效力直接歸屬于被代理人丁，丙無需承擔經營風險，故其所從事的這些活動并非商業經營活動。故丙獲取70%的銷售利潤無合法依據，其實質是甲利用職務便利為丁謀取不正當利益的對價。綜上，甲與丁權錢交易的特征明顯，丙所獲取的70%銷售利潤是甲、丙共謀后向丁索要所得，故甲與丙構成共同受賄。需要說明的是，關于運輸費、倉儲費、加工承攬費，因雙方事先約定了這方面的費用由丁支付，丙實際也是將這些費用支付給了運輸人、保管人、加工承攬人，因此上述費用不計入受賄數額。此外，考慮到丙在此過程中也確實從事了類似一般業務員的工作，可以參照丁公司類似崗位員工的勞動報酬，在計算受賄數額時對這部分予以扣除。

　　（作者單位：江蘇省蘇州市紀委監委）