索要商業(yè)機(jī)會交他人經(jīng)營獲利后收受好處怎樣認(rèn)定

　　【典型案例】

　　甲，A局黨組書記、局長。乙，B國有建設(shè)工程有限公司總經(jīng)理。2018年到2020年，B公司承建了A局的某項(xiàng)建設(shè)工程項(xiàng)目，工程承建期間，甲想利用對B公司的制約關(guān)系，撈取一筆好處費(fèi)。為達(dá)到掩人耳目逃避法律追究的目的，甲提出讓其特定關(guān)系人丙為B公司供應(yīng)鋼材，乙同意。丙因自身并不經(jīng)營鋼材，遂從市場中尋找到鋼材供應(yīng)商丁，讓其來為B公司供貨。丙負(fù)責(zé)聯(lián)系發(fā)貨、催收貨款，并聯(lián)系承運(yùn)人送貨，由于每批鋼材需按要求截短后才能進(jìn)場，丙還聯(lián)系了承攬方進(jìn)行切割加工，并找到廠房暫時儲存鋼材，運(yùn)輸費(fèi)、加工費(fèi)、倉儲費(fèi)等均由丁承擔(dān)。丁明知為B公司供貨系有領(lǐng)導(dǎo)打招呼的結(jié)果。丙與丁約定，銷售利潤的70%歸丙所有，丙通過此種方式，在短短兩年內(nèi)獲利數(shù)百萬元。丙的上述行為均與甲共謀為之。

　　【分歧意見】

　　本案對甲的行為應(yīng)如何定性，有兩種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：甲利用職務(wù)便利為丙承接業(yè)務(wù)，丙將其轉(zhuǎn)讓給丁后，自己也參與經(jīng)營并獲取利潤分成，可認(rèn)為甲在為丁謀取利益的同時，也為丙謀取了利益。其中，丙為特定關(guān)系人，丁為非特定關(guān)系人，甲在為丁謀取利益后未收受對方財(cái)物。根據(jù)黨紀(jì)處分條例第九十五條的規(guī)定，可認(rèn)定甲違反了廉潔紀(jì)律，但不構(gòu)成受賄。

　　第二種意見認(rèn)為：甲利用職務(wù)便利為丙承接了業(yè)務(wù)后，丙因自身并非供貨商，又將該商業(yè)機(jī)會轉(zhuǎn)讓給丁，實(shí)際是甲利用職權(quán)為丁在承接業(yè)務(wù)上謀取了利益。丙并未實(shí)際參與經(jīng)營，其所獲取的銷售利潤，實(shí)質(zhì)是甲利用職權(quán)為丁謀取利益的對價。丙是甲的特定關(guān)系人，相關(guān)行為是兩人共謀的結(jié)果，故對甲、丙應(yīng)以共同受賄論處。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者同意第二種意見，具體分析如下：

　　一、甲利用職務(wù)便利從B公司為丙承接的業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)上是一種商業(yè)機(jī)會

　　本案中，B公司承建了A局建設(shè)工程項(xiàng)目，甲利用擔(dān)任該局黨組書記、局長的職務(wù)便利，前期為B公司在工程項(xiàng)目承包、施工等方面給予了幫助，后期該項(xiàng)目在工程維修協(xié)調(diào)、工程量簽證和質(zhì)量確認(rèn)、工程款結(jié)算和支付等方面仍需由甲審核把關(guān)。甲的職權(quán)對乙以及B公司形成了直接有效的制約。甲通過這種制約關(guān)系，為丙承接到了向B公司供應(yīng)鋼材的業(yè)務(wù)，其實(shí)質(zhì)是利用職權(quán)向乙索取的一個商業(yè)機(jī)會（這里是為丙量身定做虛增的一個交易環(huán)節(jié)，使丙實(shí)際上作為B的代理具有了采購權(quán)，從而為其創(chuàng)造了牟利的機(jī)會和空間）。如果甲向乙直接索取財(cái)物，無疑應(yīng)認(rèn)定為受賄，但這里的商業(yè)機(jī)會本身只是一種預(yù)期能夠產(chǎn)生收益的機(jī)會，尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益，故這一階段不能認(rèn)為甲收受了乙的賄賂，甲尚不構(gòu)成受賄。

　　二、客觀上甲利用職務(wù)便利為丁謀取了不正當(dāng)利益

　　本案中，甲利用職務(wù)便利通過乙為丙承接了向B公司供應(yīng)鋼材的業(yè)務(wù)后，丙又將這一業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁，讓丁成為了B公司的真實(shí)供貨商，間接地使甲為丁在承接業(yè)務(wù)上謀取了利益。本案中，在丙找到丁供貨并告知甲后，甲主觀上明知是為丁謀取了利益，丁雖不知道實(shí)際利用職權(quán)為其謀取利益的人是甲，但明確知道是丙認(rèn)識的領(lǐng)導(dǎo)打了招呼，故其將銷售利潤的70%都給了丙。一般情況下B公司采購鋼材需通過公開招標(biāo)、競爭性談判、詢價等方式進(jìn)行，但丁未經(jīng)上述程序直接承接到了向B公司供應(yīng)鋼材的業(yè)務(wù)，其實(shí)質(zhì)是甲利用職務(wù)便利間接地為丁謀取了競爭優(yōu)勢，侵害了市場上潛在的其他鋼材供應(yīng)商公平競爭的機(jī)會，違背了市場交易公平、公正原則，應(yīng)認(rèn)定為謀取了不正當(dāng)利益。本案的不同之處在于，是丙主動找丁，而非受丁請托為其謀取了不正當(dāng)利益。但無論哪一方主動，直接還是間接，客觀上都可視為甲利用職務(wù)便利為丁謀取了不正當(dāng)利益，且丁對此也明知。

　　三、丙獲取的70%利潤，實(shí)質(zhì)是甲利用職務(wù)便利為丁謀取不正當(dāng)利益的對價

　　本案中，丙表面上看似參與了經(jīng)營管理，實(shí)際卻無相關(guān)資質(zhì)，沒有資金投入，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，所從事的并非實(shí)質(zhì)性的商業(yè)經(jīng)營活動。雖然在丁向B公司供應(yīng)鋼材的過程中，丙也從事了聯(lián)系發(fā)貨、催收貨款及找人運(yùn)輸、倉儲、加工所供鋼材等活動，但在上述活動中，丙所簽合同實(shí)質(zhì)是在丁的授權(quán)下，作為丁的代理人與他人簽訂的一種代理合同，其效力直接歸屬于被代理人丁，丙無需承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，故其所從事的這些活動并非商業(yè)經(jīng)營活動。故丙獲取70%的銷售利潤無合法依據(jù)，其實(shí)質(zhì)是甲利用職務(wù)便利為丁謀取不正當(dāng)利益的對價。綜上，甲與丁權(quán)錢交易的特征明顯，丙所獲取的70%銷售利潤是甲、丙共謀后向丁索要所得，故甲與丙構(gòu)成共同受賄。需要說明的是，關(guān)于運(yùn)輸費(fèi)、倉儲費(fèi)、加工承攬費(fèi)，因雙方事先約定了這方面的費(fèi)用由丁支付，丙實(shí)際也是將這些費(fèi)用支付給了運(yùn)輸人、保管人、加工承攬人，因此上述費(fèi)用不計(jì)入受賄數(shù)額。此外，考慮到丙在此過程中也確實(shí)從事了類似一般業(yè)務(wù)員的工作，可以參照丁公司類似崗位員工的勞動報(bào)酬，在計(jì)算受賄數(shù)額時對這部分予以扣除。

　　（作者單位：江蘇省蘇州市紀(jì)委監(jiān)委）