三堂會審 | 謀取商業機會后讓渡給他人獲利如何定性

　　2023年7月28日，羅平受賄一案開庭審理。圖為庭審現場。（四川省宜賓市紀委監委供圖）

　　特邀嘉賓

　　閔 銳 宜賓市紀委監委第二紀檢監察室副主任

　　李 直 宜賓市紀委監委案件審理室主任

　　黃鵬飛 宜賓市人民檢察院第三檢察部主任

　　黃 云 宜賓市中級人民法院刑二庭副庭長

　　編者按

　　本案中，2011年至2020年，羅平多次與商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博，應如何定性？2017年，羅平向陳某某打招呼索要乙公司搬遷項目，商人康某送給羅平40萬元好處費讓其退出項目，該事實如何定性？羅某將20萬元受賄款存入銀行并產生利息1.09萬元是否應予追繳？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情

　　羅平，男，1986年5月加入中國共產黨。曾任四川省宜賓縣民政局局長，宜賓縣委常委、縣政府副縣長，宜賓縣人大常委會黨組書記、主任，宜賓市敘州區人大常委會黨組書記、主任等職。

　　違反生活紀律。2011年至2020年，羅平長期沉迷賭博，與商人老板程某某、張某和同事朋友等人多次在多地以打麻將等方式賭博，追求低級趣味，造成不良影響。

　　受賄罪。1999年至2022年，羅平利用擔任宜賓縣民政局局長，宜賓縣委常委、縣政府副縣長，宜賓縣人大常委會黨組書記、主任，宜賓市敘州區人大常委會黨組書記、主任等職務上的便利，在工程項目規劃建設審批、工程款撥付等方面為相關單位和個人謀取利益，非法收受財物共計586.9萬元。

　　其中，2007年至2017年，羅平多次接受甲公司董事長程某某的請托，為該公司在房地產項目規劃建設等方面提供幫助。2007年至2017年春節，為拉近與羅平的關系、謀求及感謝羅平的關照，使公司的房地產項目順利開展，程某某先后11次送給羅平財物共計75萬元。2017年至2018年，羅平以房屋裝修為由向程某某借款，程某某表示同意，并向羅平妻弟嚴某轉賬50萬元，嚴某將該50萬元用于羅平的房屋裝修。羅平與程某某未簽訂借條，沒有約定利息、還款期限，至2022年案發，羅平未歸還任何錢款，程某某也未索要。

　　2017年，羅平利用職務上的便利，向乙公司總經理陳某某打招呼，要求以其妹妹羅某的名義承攬該公司搬遷項目。商人康某向陳某某提出想承攬該項目，陳某某告知其已將該項目內定給羅平的妹妹羅某，如康某能與羅平協商達成一致，羅某退出項目則由康某承攬。之后，康某主動找到羅平承諾送其40萬元好處費，希望羅平將該項目讓給其承攬。羅平表示同意并退出該項目。2017年至2018年，羅平收受康某所送好處費40萬元。羅平讓羅某代為保管，用于羅平日常開支。羅某將其中的20萬元存放于銀行，并獲取利息1.09萬元。

　　查處過程

　　【立案審查調查】2022年11月4日，宜賓市紀委監委對羅平涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。同年11月9日，經四川省監委批準，對羅平采取留置措施。2023年2月2日，對羅平延長留置時間3個月。

　　【移送審查起訴】2023年4月25日，宜賓市監委將羅平涉嫌受賄罪一案移送宜賓市人民檢察院審查起訴。宜賓市人民檢察院指定高縣人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2023年5月12日，經宜賓市紀委常委會會議研究并報宜賓市委批準，決定給予羅平開除黨籍處分；由宜賓市監委給予其開除公職處分。

　　【提起公訴】2023年6月25日，高縣人民檢察院以羅平涉嫌受賄罪向高縣人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年11月13日，高縣人民法院以羅平犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金六十萬元。判決現已生效。

　　2011年至2020年，羅平多次與商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博，應如何定性？

　　閔銳：根據2018年《中國共產黨紀律處分條例》第一百三十四條規定，生活奢靡、貪圖享樂、追求低級趣味，造成不良影響的，給予警告或者嚴重警告處分；情節嚴重的，給予撤銷黨內職務處分。

　　本案中，羅平追求低級趣味，長期與程某某、張某等多名商人老板及同事朋友在多地以打麻將等方式賭博，具體認定違反生活紀律還是賭博型受賄，主要結合以下因素進行判斷：一是賭博的背景、場合、時間、次數。根據在案證據反映，羅平有打麻將愛好，長期與程某某、張某等多名商人老板在工作和生活中有交集，但與羅平打麻將的人員既有商人老板也有同事朋友，審查調查中沒有發現程某某、張某等人刻意組局故意賭博輸錢向羅平進行利益輸送的客觀情況。二是賭博參與人員的主觀認知。程某某、張某等人在與羅平賭博過程中，沒有以輸錢的形式向羅平送錢，以便之后利用羅平職務之便為自己謀取利益的故意。三是賭資的來源。羅平與程某某、張某等人打牌都是用各自的錢財，輸贏結果各自承擔，程某某、張某沒有事前為其提供賭資，如“鋪底錢”等。四是賭博的金額大小和輸贏情況。羅平與程某某、張某等人打牌，各方時有輸贏，賭博輸贏金額不大。輸贏結果具有偶然性和不確定性，沒有程某某、張某等人故意打假牌、讓羅平只贏不輸、贏大額錢的情形。另外，羅平等人打麻將賭博主觀目的是為了消遣，雖造成一定不良影響，但不存在以營利為目的，為賭博提供條件，或者參與賭博賭資較大的情形，沒有違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的相關規定。

　　綜上所述，羅平作為黨員領導干部，長期沉迷賭博，貪圖享樂、追求低級趣味，造成不良影響，應以違反生活紀律追究其紀律責任。

　　羅平以房屋裝修為由向程某某借款，后程某某向其妻弟嚴某轉賬50萬元，該起事實中，羅平是否構成受賄？

　　李直：根據《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規定，受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。

　　第一，從羅平與程某某的交往過程看，羅平利用職務便利幫助程某某謀取利益，程某某亦多次向羅平輸送財物，二人具有長期行受賄關系。羅平在擔任宜賓縣委常委、縣政府副縣長期間，在該縣工程項目規劃建設審批、工程款撥付、招商引資方面具有決策權，甲公司在該縣有多個房地產開發項目。2007年至2017年春節，為拉近與羅平的關系、謀求及感謝羅平的關照，使公司的房地產項目順利開展，程某某先后11次送給羅平財物共計75萬元，羅平也利用職務便利為程某某所在的甲公司在項目規劃建設等方面提供了幫助。

　　第二，從羅平和程某某關于“借款”的意愿看，羅平向程某某提出“借款”50萬元，是考慮到自己多年來為程某某的甲公司謀取了利益，程某某主觀上“借款”給羅平的目的是為了讓羅平更好地為公司的房地產項目提供幫助。雙方均明知所謂的“借款”并不是正常的民間借貸，而是羅平職權的對價。

　　第三，從“借款”形式來看，程某某將“借款”50萬元轉入嚴某的銀行賬戶，后嚴某將款項實際用于羅平的房屋裝修。羅平向程某某“借款”50萬元，并未簽訂借款合同或者出具借條，沒有約定利息、還款期限、還款計劃等，不符合正常民間借貸的形式。

　　第四，從還款能力和意思表示看，羅平及其配偶均有穩定的工作，夫妻二人正常的工資收入能夠償還程某某的“借款”，但從其“借款”至案發長達5年時間看，羅平未歸還任何錢款，程某某也未要求羅平歸還，羅平顯然沒有歸還款項的意圖。

　　綜上，羅平利用其擔任宜賓縣委常委、縣政府副縣長的職務便利，以借款為名向程某某索要50萬元，無論形式上還是實質上，均非違規借款，而是權錢交易，應當認定為受賄。

　　2017年，羅平向陳某某打招呼索要乙公司搬遷項目，商人康某送給羅平40萬元好處費讓其退出項目，該事實如何定性？羅某將20萬元受賄款存入銀行并產生利息1.09萬元是否應予追繳？

　　李直：對于利用職權謀取商業機會并獲利的行為是否構成受賄，關鍵是要透過現象看實質，準確把握權錢交易的特征。實踐中，可以通過審查合同對價是否合理、是否符合市場規律、雙方的真實動機、是否承擔商業風險等方面綜合分析，判斷是否存在權錢交易。經分析研討，羅平的上述行為構成受賄罪。理由如下：

　　第一，羅平利用職權向陳某某打招呼要求承攬搬遷項目從而獲得該商業機會，其行為本身不構成受賄罪。根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。商業機會是在市場經濟活動基礎上獲取收益的一種可期待利益，具有或然性。類似于合作經營、項目開發等投資行為，商業機會一般要通過成本投入，承擔因市場波動產生的各種風險，其獲利具有不確定性。因此，商業機會一般不屬于賄賂犯罪中的“財產性利益”，羅平雖利用職權從陳某某處獲得商業機會，但因該搬遷項目是否獲利、獲利多少存在不確定性，需承擔市場風險，因此獲得商業機會的行為本身不構成受賄罪。

　　第二，羅平收受康某財物，向康某讓渡獲取的商業機會的行為不符合平等主體意思自治原則，具有權錢交易的性質。正常商業機會的產生是基于平等主體之間的意思自治和實現正常民事行為的需要，民事主體通過正常市場競爭獲得商業機會，符合公平合理的交易原則。本案中，羅平和康某獲得的商業機會并非通過正常的市場競爭獲得。康某系通過給予羅平40萬元，希望羅平將該商業機會即搬遷項目讓給其承攬。而羅平利用職務便利獲取的商業機會尚未投入任何人力、物力、財力，其將該商業機會直接讓渡給康某就能獲利40萬元，此后該項目可能產生的任何商業風險均由康某承擔，系典型的“空手套白狼”。羅平與康某之間具有明顯的權錢交易性質，系行受賄關系。

　　第三，羅平與羅某之間不構成共同受賄。羅某系羅平的特定關系人，認定羅某是否構成受賄罪的共犯，需看是否滿足共謀的主觀要件。本案中，相關證據證實，羅某客觀上幫助羅平完成了收受40萬元的受賄行為，但羅平與羅某之間對收受康某行賄款無主觀共謀，羅某僅僅起到代收賄賂的作用，客觀上該40萬元歸羅平使用。因此羅某的行為不符合共同受賄的構成要件。

　　綜上，羅平利用其職務便利索要乙公司搬遷項目的商業機會后，收受康某所送40萬元，將該商業機會讓渡給康某，該行為侵犯了國家工作人員職務行為廉潔性、不可收買性，破壞了正常的市場經濟秩序，依法應當以受賄罪追究其刑事責任。

　　黃鵬飛：羅平收受康某40萬元后，讓其妹羅某將其中20萬元受賄款存入銀行并產生利息1.09萬元，應當認定為犯罪孳息，依法予以追繳。

　　犯罪孳息是犯罪所得產生的利益。本案中，羅平收受康某所送40萬元系受賄款，讓其妹羅某將其中20萬元存入銀行并產生利息1.09萬元，該利息是基于20萬元受賄款所產生的收益，系犯罪所得獲得的利益，應當認定為犯罪孳息。根據《中華人民共和國刑法》第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。最終法院判決認定上述40萬元為受賄款，其中20萬元所產生的利息1.09萬元系犯罪孳息，并予以追繳。

　　法院認為，檢察機關提出的量刑建議中，主刑量刑區間適當，但附加刑即罰金五十萬元偏輕，對此情形，如何依法處理？

　　黃云：本案中，羅平利用職務便利，在工程項目規劃建設審批、工程款撥付等方面為他人謀取利益，并多次收受他人賄賂，受賄數額共計586.9萬元。羅平的行為嚴重侵害了公職人員職務行為的廉潔性，且受賄數額特別巨大，依法應判處十年以上有期徒刑，并處罰金。

　　根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條規定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整或者調整后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百五十四條規定，對量刑建議是否明顯不當，應當根據審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況，結合相關犯罪法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。本案審理期間，羅平自愿認罪認罰，并簽訂了認罪認罰具結書，檢察機關提出了量刑建議，建議對其判處有期徒刑十年至十一年，并處罰金五十萬元。按照“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定，判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的，應當并處五十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產，檢察機關量刑建議中關于主刑的量刑區間適當，依法予以采納。但本案的受賄金額高達586.9萬元，檢察機關提出建議對其判處附加刑罰金五十萬元與其違法所得數額以及類案處理不平衡，量刑建議偏輕。故法院在征求檢察機關調整量刑建議的意見后，依法以受賄罪判處羅平有期徒刑十年六個月，并處罰金六十萬元。判決后羅平認罪服判，未提起上訴，判決現已生效。（中央紀委國家監委網站 方弈霏）