索取工程后轉手他人獲利如何定性

　　特邀嘉賓

　　陳鈺 蘇州市紀委監(jiān)委第四審查調查室副主任

　　向平 蘇州市紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　張飛 蘇州市人民檢察院第三檢察部副主任

　　徐奕 蘇州市中級人民法院刑二庭副庭長

　　編者按

　　這是一起黨員領導干部利用職務便利向某國資公司索取工程項目后，通過近親屬將工程項目轉讓給他人并收取好處費的典型案件。本案中，沈德明未如實向組織申報其為繼子周某某購買的房產是否違反組織紀律？商業(yè)機會是否系賄賂犯罪中的財產性利益？沈德明利用職務便利為其子沈某索要工程項目的行為應如何定性？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　沈德明，男，1984年5月加入中國共產黨。曾任江蘇省常州監(jiān)獄黨委書記、政委、監(jiān)獄長，蘇州監(jiān)獄黨委書記、監(jiān)獄長等職。

　　違反組織紀律。2015年，沈德明夫婦出資180萬元為其繼子周某某購買2套房產，2017年又出資450萬元為周某某購買1套房產，上述房產均未按規(guī)定如實向組織報告。

　　受賄罪。2002年至2020年間，沈德明利用擔任常州監(jiān)獄黨委書記、監(jiān)獄長，蘇州監(jiān)獄黨委書記、監(jiān)獄長等職務上的便利或者職權、地位形成的便利條件，為他人在工程承接等方面謀取利益，多次單獨或伙同其子沈某（另案處理）非法收受他人所送財物折合共計349萬余元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2011年，沈德明利用擔任蘇州監(jiān)獄黨委書記、監(jiān)獄長的職務便利，要求蘇州監(jiān)獄相關工程的承建單位某國資公司將某門窗安裝工程項目交給沈某承接。沈某并不具備承接工程項目的資金、資質和能力，在沈德明安排下，沈某將某門窗安裝工程項目交給某施工公司，沈德明要求沈某與某施工公司約定好處費。2014年至2017年，沈某從某施工公司獲取好處費70萬元，沈德明對此予以認可。

　　2016年，沈德明利用職務便利，幫助沈某獲得某工程墻地磚供應項目，后沈某將該工程項目轉讓給福建省泉州某公司，并在沈德明安排下與該公司商定將墻地磚的出廠價（泉州某公司向墻地磚生產商的進貨價）與市場銷售價（泉州某公司銷售給工程項目方的實際價格）的差額作為好處費。之后，沈某與其親戚潘某實施了與該公司和工程項目方洽談墻地磚供應價格、辦理供貨簽收等行為。沈某先后從泉州某公司獲得好處費157萬余元，并分給潘某18萬余元。沈某收到好處費后均告知沈德明，沈德明表示相關錢款由沈某支配使用。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2021年4月，江蘇省監(jiān)委將沈德明涉嫌職務犯罪問題指定蘇州市監(jiān)委管轄；2021年5月21日，蘇州市監(jiān)委對沈德明嚴重違法問題立案調查，并經江蘇省監(jiān)委批準，對其采取留置措施。2021年9月16日，對沈德明延長留置時間3個月。2021年12月7日，江蘇省紀委監(jiān)委駐省司法廳紀檢監(jiān)察組對沈德明嚴重違紀問題立案審查。

　　【黨紀政務處分】2021年12月27日，沈德明被開除黨籍、開除公職。

　　【移送審查起訴】2022年1月5日，蘇州市監(jiān)委將沈德明涉嫌受賄罪一案移送蘇州市人民檢察院依法審查起訴。

　　【提起公訴】2022年3月4日，蘇州市人民檢察院以沈德明涉嫌受賄罪向蘇州市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年5月5日，蘇州市中級人民法院判決沈德明犯受賄罪，判處有期徒刑八年，并處罰金四十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　沈德明未如實向組織申報其為繼子周某某購買的房產是否違反組織紀律？

　　陳鈺：各級黨員領導干部應當對黨忠誠老實，按規(guī)定如實報告?zhèn)€人有關事項，自覺接受組織監(jiān)督。根據《領導干部報告?zhèn)€人有關事項規(guī)定》第四條規(guī)定，領導干部應當報告本人、配偶、共同生活的子女為所有權人或者共有人的房產情況。該規(guī)定所稱“子女”，包括領導干部的婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關系的繼子女等；“共同生活的子女”，是指領導干部不滿18周歲的未成年子女和由其撫養(yǎng)的不能獨立生活的成年子女。經查，沈德明與周某某母親再婚后，周某某由沈德明夫婦共同撫養(yǎng)。2015年至2017年沈德明夫婦出資為周某某購買房產時，周某某雖已年滿18周歲，但尚在求學期間，經濟尚未獨立、未獨立生活。綜上，按照相關規(guī)定，沈德明應當如實申報為周某某所購買的房產。

　　向平：根據《中國共產黨紀律處分條例》第七十三條規(guī)定，違反個人有關事項報告規(guī)定，隱瞞不報，情節(jié)較重的，給予警告或者嚴重警告處分。根據該規(guī)定，領導干部只有隱瞞不報個人有關事項且情節(jié)較重時，才構成違反組織紀律。實踐中，應注意區(qū)分漏報與瞞報。漏報與瞞報在客觀上都表現(xiàn)為不報告、未報告、不如實報告、不及時報告，但兩者在主觀方面有本質區(qū)別。漏報是應報而遺漏報告，主觀上表現(xiàn)為過失，反映出報告人對報告工作的不認真。瞞報是應報而隱瞞不報，主觀上表現(xiàn)為故意，反映出報告人對黨不忠誠、不老實。根據《領導干部個人有關事項報告查核結果處理辦法》規(guī)定，少報告房產面積或者未報告車庫、車位、儲藏間的一般認定為漏報行為；未報告房產1套以上，一般認定為隱瞞不報行為。實踐中，有的看似漏報，實為瞞報。要結合具體行為、動機、性質等綜合判斷。本案中，沈德明先后隱瞞不報其為共同生活的繼子周某某購買的3套房產，主觀上明知應當如實報告而隱瞞不報，系為了隱瞞家庭真實財產情況，逃避組織監(jiān)督。客觀上沈德明有價值超過600萬元的房產情況不為組織掌握，情節(jié)嚴重，應當認定為違反組織紀律。

　　商業(yè)機會是否系賄賂犯罪中的財產性利益？沈德明利用職務便利為其子沈某索要工程的行為應如何定性？

　　陳鈺：根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。商業(yè)機會，一般是通過經營活動獲取財產性利益的機會和可能，是一種期待性利益，具有不確定性。我們認為商業(yè)機會不屬于賄賂犯罪中的財產性利益，理由如下：一是商業(yè)機會需要投入人力、資金等成本，通過經營、管理等一系列商業(yè)活動，才能轉變?yōu)樨敭a性利益，而財產性利益一般直接體現(xiàn)為經濟利益。二是商業(yè)機會能否轉變?yōu)楝F(xiàn)實的經濟利益與經濟環(huán)境、市場行情、經營能力等主客觀因素密不可分，存在虧損的風險，具有不確定性，而財產性利益則是實際可得的物質利益，具有相對確定性。三是商業(yè)機會的價值通常難以量化和評估，而財產性利益是可以折算為貨幣的物質利益，在貨幣對價上是明確具體的。綜上，商業(yè)機會不屬于刑法意義上的財產性利益。

　　向平：黨員領導干部利用職務便利幫助近親屬承攬工程項目，該工程項目本質系商業(yè)機會，相關近親屬仍需投入資金、人力等成本完成工程項目以獲得經濟利益，而是否獲利、獲利多少具有不確定性，因此不屬于賄賂犯罪中的財產性利益。如果相關近親屬在承攬工程項目后通過實質性的經營活動獲利，則該黨員領導干部的行為違反了《中國共產黨紀律處分條例》第九十五條規(guī)定，利用職權或者職務上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關系人在工程招投標等方面謀取利益，應依照相關情況追究其黨紀責任。

　　本案中，沈德明利用職務便利向蘇州監(jiān)獄相關工程的承建單位某國資公司索要某門窗安裝工程項目給沈某，后又安排沈某將該工程項目轉讓給某施工公司并從中索要好處費。我們認為沈德明上述行為構成受賄，理由如下：一是客觀上沈德明系利用職務便利為某施工公司謀取了不正當利益。一方面，沈德明利用職務便利為沈某獲得某門窗安裝工程項目后，又安排沈某將該工程項目轉讓給某施工公司，間接地為某施工公司在工程項目承攬上謀取了利益。另一方面，根據沈德明供述及相關證人證言，沈德明明知沈某不具備承攬某門窗安裝工程項目的資金、資質與能力，其在主觀上并非是為沈某從事營利活動提供便利，而是希望利用職務便利從某國資公司索取工程項目，并轉讓給第三方以獲取好處費，具有受賄的故意。

　　二是沈某獲取的70萬元好處費，實質是沈德明利用職務便利為某施工公司謀取不正當利益的對價。相關證據證明，某施工公司明知該工程項目系沈某通過沈德明的職務影響獲得，其為了表示感謝并希望謀求后續(xù)關照，給予沈某70萬元好處費，該70萬元本質系沈德明職務行為的對價，沈德明對此予以認可，雙方達成行受賄的合意。綜上，應認定沈德明構成受賄罪。

　　辯護人提出，在收受某施工公司所送70萬元好處費的事實中，沈德明與沈某不具有共同受賄的通謀，沈某不構成受賄罪共犯，如何看待該辯護意見？

　　張飛：本院對辯護人上述辯護意見不予支持。首先，從客觀行為看，沈德明與沈某二人密切配合共同完成了受賄犯罪。沈德明利用擔任蘇州監(jiān)獄黨委書記、監(jiān)獄長的職務便利向某國資公司索取某門窗安裝工程項目，再通過沈某轉讓給某施工公司承包，并從中獲取70萬元好處費。此后，沈德明又利用職務便利向某國資公司相關負責人打招呼催促撥付工程款給某施工公司，以使沈某盡快拿到好處費。在該起受賄事實中，沈德明居于幕后，利用職權索取工程項目并催促相關公司撥付工程款，而沈某居于臺前，具體完成項目轉讓事宜并從某施工公司獲取好處費，二人配合嚴密，足以認定二人存在通謀。

　　其次，從主觀方面看，沈德明與沈某之間已經形成犯意聯(lián)絡，具有共同受賄的故意。共同犯罪的犯意聯(lián)絡是指各行為人關于相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通可以采用明示或者默示的方式進行。本案中，沈德明供述稱其對某國資公司具有職務上的制約關系，遂產生了從某國資公司索取工程項目再轉讓給他人謀利的想法，后其告知沈某上述想法及具體實施方案，沈某起初有所顧慮，但在沈德明的堅持下表示同意。同時，沈某供述稱其明知沈德明系因對某國資公司具有職務上的制約關系，才能索要到某門窗安裝工程項目。后在沈德明安排下，其將該工程項目轉讓給某施工公司以索要70萬元好處費。二人分工明確，在犯罪具體實施過程中，沈某及時向沈德明通報相關進度及情況，沈德明指導沈某將某門窗安裝工程項目轉讓給他人并從中收受好處費，及時催促某國資公司撥付工程款使沈某盡快收到好處費。由此可見，沈德明與沈某共同受賄的犯意聯(lián)絡貫穿始終，二人供述相互印證，達到事實清楚、證據確實充分的定罪標準。

　　最后，綜合二人在犯罪中的地位、作用，檢察機關認為在共同受賄中，沈德明系主犯，沈某系從犯。在犯罪預謀階段，沈德明首先提出犯意，在沈某有所顧慮的情況下唆使其共同實施犯罪。在犯罪實施階段，沈德明利用職務便利向某國資公司索取某門窗安裝工程項目并催促該公司及時撥付工程款，以上均系其與沈某最終獲得好處費、完成受賄犯罪的關鍵行為；而沈某在沈德明安排下，具體負責項目轉讓事宜及索要70萬元好處費，其行為系在沈德明安排、指導下完成，不具有主導性。此外，沈某實際收受70萬元后告知沈德明，沈德明予以認可并表示相關錢款由沈某支配使用。綜上，在整個犯罪過程中，沈德明始終處于主導地位，起主要作用，應當認定為主犯；沈某處于從屬地位，起次要作用，應當認定為從犯，對于從犯，應當從輕、減輕處罰。

　　沈某將泉州某公司給予的好處費分給潘某18萬余元，應如何認定？潘某是否構成共同受賄？

　　徐奕：本案中，沈德明利用職務便利，幫助沈某獲得某工程墻地磚供應項目，后沈某將該工程項目轉讓給泉州某公司，并在沈德明安排下與該公司商定將墻地磚的出廠價（泉州某公司向墻地磚生產商的進貨價）與市場銷售價（泉州某公司銷售給工程項目方的實際價格）的差額作為好處費。之后，沈某與其親戚潘某實施了與該公司和工程項目方洽談墻地磚供應價格、辦理供貨簽收等行為。為此，沈某將泉州某公司給予的157萬余元好處費分給潘某18萬余元。有觀點認為，潘某提供了相應勞務，應當將18萬余元從沈德明與沈某的共同受賄金額中扣除。本院最終未采納該觀點。

　　首先，沈某、潘某實施的與泉州某公司和工程項目方洽談墻地磚供應價格等行為系沈某完成受賄犯罪所必需的手段行為。本案中，沈德明利用職務便利為沈某獲取某工程墻地磚供應項目后，沈某與泉州某公司商定差額均為給其的好處費，并指派潘某與其一同實施洽談墻地磚供應價格等具體行為。上述行為對該工程項目的推進不具有實質性影響，墻地磚價格的洽談及差價的確定僅影響沈某所收受好處費的數(shù)額，故該行為并非市場意義上的經營行為，主要系為了實現(xiàn)受賄犯罪目的，具有權錢交易的本質。

　　其次，潘某不構成共同受賄。沈某、潘某二人以及泉州某公司相關負責人的證言均證實，相關項目的轉讓、好處費的確定均由沈某與泉州某公司商定，沈某讓潘某參與進來僅是讓其幫忙處理雜務，潘某對于沈德明、沈某與泉州某公司間的權錢交易的合意過程、具體細節(jié)均并不知情。從客觀上看，潘某是在沈某指示下從事輔助性事務，未實施受賄犯罪中利用職權為他人謀利、收受他人財物等任一實行行為；從主觀上看，其未參與沈德明、沈某受賄犯罪的合謀，更多是出于親戚間人情往來幫助沈某跑腿。因此，不宜認定潘某為受賄犯罪的共犯。

　　最后，潘某的行為雖然未構成受賄的共犯，但從其付出的輔助性勞務及經濟回報角度分析，獲利遠超過付出，該獲利亦不具有正當性，潘某獲得的18萬余元本質系沈德明、沈某在受賄既遂后對于贓款的處置，不應折抵二人共同受賄數(shù)額。本院最終認定潘某不構成受賄罪共犯，其分得的18萬余元計入沈德明與沈某的共同犯罪數(shù)額。（本報記者 方弈霏）