退休后多次取酬為何定性不同

　　原標題：退休后多次取酬為何定性不同

　　從浙江省嘉善縣人大常委會原副主任馬佩蓮案說起

　　制圖：張寒

　　圖為馬佩蓮案查辦期間，嘉興市紀委監委與平湖市人民檢察院有關人員就案件中的疑難復雜問題進行會商。 （嘉興市紀委監委供圖）

　　特邀嘉賓

　　許雪軍 嘉興市紀委監委第五審查調查室主任

　　孔曉曼 嘉興市紀委監委案件審理室主任

　　徐瓊微 平湖市人民檢察院第二檢察部教導員

　　馬偉勤 平湖市人民法院副院長

　　編者按

　　本案是一起領導干部退休后仍不收斂、不收手，利用原職務影響力繼續為他人謀取不正當利益并收受財物的典型案例。馬佩蓮“退而不休”的行為被群眾多次反映，給當地的政治生態造成不良影響。其退休后在嘉善某銀行任職取酬，任職結束后又獲得銀行各種“補貼”，為何前者認定為違反廉潔紀律，后者認定為受賄犯罪？其退休后多次收受他人錢款，為何有的認定為受賄罪，有的認定為利用影響力受賄罪？馬佩蓮通過高息放貸方式受賄如何認定受賄數額？是否需扣除同期銀行貸款利息？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　馬佩蓮，女，1958年1月出生，中共黨員，曾任嘉善縣惠民鄉黨委書記，嘉善縣農林局黨委書記、局長，嘉善縣委常委、副縣長，嘉興出口加工區B區黨工委書記、嘉善縣人大常委會副主任，2013年1月提前退休。

　　受賄罪。1997年至2020年，馬佩蓮在擔任有關職務期間，利用職務便利，為相關單位和個人在工程承接、企業轉制、公司籌建、土地性質變更等方面提供幫助，在任職期間及退休后收受有關公司及個人賄賂共計633萬余元。

　　利用影響力受賄罪。2013年1月至2020年11月，馬佩蓮退休后，利用曾擔任嘉善縣委常委、副縣長、縣人大常委會副主任等職務的職權影響，通過其他國家工作人員職務上的行為，為有關公司和個人謀取不正當利益，以“顧問費”、高價賣房等方式收受有關公司和個人賄賂款共計140余萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2020年11月11日，嘉興市紀委監委對馬佩蓮立案審查調查，并于11月13日對其采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】2021年2月1日，經嘉興市委批準，嘉興市紀委監委決定給予馬佩蓮開除黨籍處分，按規定取消其退休待遇。

　　【移送審查起訴】2021年2月3日，嘉興市紀委監委將馬佩蓮涉嫌受賄、利用影響力受賄一案移送嘉興市人民檢察院審查起訴。同年3月4日，嘉興市人民檢察院將該案移交平湖市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年4月19日，平湖市人民檢察院以馬佩蓮涉嫌受賄罪、利用影響力受賄罪向平湖市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年9月24日，平湖市人民法院一審以馬佩蓮犯受賄罪、利用影響力受賄罪，判處其有期徒刑九年，并處罰金95萬元。現判決已生效。

　　馬佩蓮退休后在嘉善某銀行任職取酬144萬余元，之后又獲得銀行“補貼”56萬余元，為何前者認定為違反廉潔紀律，后者認定為受賄犯罪？

　　孔曉曼：黨員領導干部退休后違規兼職取酬，易導致不公平競爭，擾亂經濟秩序，還可能存在利用職務影響力以權謀私，間接成為權力尋租或變現的“過墻梯”。區別領導干部退休后違規兼職取酬是一般違紀違法還是嚴重職務犯罪，關鍵在于看“酬勞”的本質是兼職工作的實際報酬還是職權或者原職權影響力的對價。《中華人民共和國公務員法》《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職（任職）問題的意見》明確了“三年兩不準”，即黨政領導干部辭去公職或者退（離）休后三年內，不得到本人原任職務管轄的地區和業務范圍內的企業兼職（任職），也不得從事與原任職務管轄業務相關的營利性活動。按規定經批準在企業兼職的黨政領導干部，不得在企業領取薪酬、獎金、津貼等報酬。《中國共產黨紀律處分條例》亦明確規定，退休領導干部違規兼職取酬的，根據情節輕重，可給予警告直至留黨察看處分。

　　馬佩蓮2013年1月退休后，于2013年2月至2014年12月間，通過和退休前分管的嘉善某銀行的控股方杭州某銀行簽訂合約的方式，在形式上規避“三年兩不準”，杭州某銀行任命其在嘉善某銀行擔任黨委書記、副董事長，負責銀行黨建、班子（隊伍）建設、營業網點建設等工作，并幫助銀行拓展經營業務。這期間，馬佩蓮在銀行正常工作，所獲取的144萬余元報酬與銀行同級別高管薪酬相當。故馬佩蓮退休后去該銀行任職的行為，構成違規兼職取酬，屬于違反廉潔紀律的違紀行為。

　　許雪軍：2014年底，在上級發現馬佩蓮存在上述行為并要求其不得再兼職取酬的情況下，馬佩蓮結束了在嘉善某銀行的任職。2015年，在馬佩蓮沒有擔任該銀行任何職務的情況下，該銀行為彌補馬佩蓮的“損失”，以“督導員”的名義向其發放薪酬；2016年1月至2018年6月，在取消“督導員”制度后，該銀行又以交通補助、報銷發票等方式向馬佩蓮輸送好處。從2015年至2018年，馬佩蓮獲得銀行以上述名義所送好處共計56萬余元。另查明，2008年至2012年間，馬佩蓮曾利用職務便利為該銀行提供多項幫助，并于2012年底，在其退休前與該銀行商量好，退休后去該銀行兼職取酬。綜上，我們認為，從2015年開始，馬佩蓮在銀行既無工作之名，也無工作之實，所謂“督導員”的名義也只是其收取賄賂的一個幌子，其收受的財物是其在職期間利用職務便利為該銀行謀利的對價，應當認定為受賄犯罪。

　　馬佩蓮退休后多次收受他人錢款，為何有的認定為受賄罪，有的認定為利用影響力受賄罪？

　　許雪軍：退休公職人員在不同情形下可能分別成為受賄罪和利用影響力受賄罪的犯罪主體。根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額。本案中，馬佩蓮在職期間為呂某某、邵某某、徐某某等多名企業主在工程承接、企業轉制、公司籌建、土地性質變更等方面謀取利益，并通過以借為名、高息出借資金、收取“退房補貼”、股權收益等隱蔽方式收受這些企業主好處。退休后，仍不收斂、不收手，繼續收受上述老板以各種形式所送好處。這種退休前后連續收受財物的行為是對其在職權力的連續兌現，應看作一個整體犯罪行為。故馬佩蓮在退休后收受上述老板所送錢款應計入受賄數額，認定為受賄罪而非利用影響力受賄罪。

　　徐瓊微：根據刑法第三百八十八條之一第二款規定，離職的國家工作人員利用原職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物的，構成利用影響力受賄罪。馬佩蓮長期擔任嘉善縣委常委、副縣長，縣人大常委會副主任等職務，曾分管工業、經貿、安全生產、審批辦證等工作。馬佩蓮退休后，雖然和本案中其打招呼的相關國家工作人員已經沒有職務上的隸屬、制約關系，但其曾經是這些國家工作人員的老領導，對這些國家工作人員的影響力仍然存在。馬佩蓮利用原職權和地位形成的便利條件為請托人謀取不正當利益，并通過收受“顧問費”、高價賣房等方式收受請托人財物140余萬元，應當認定為利用影響力受賄罪。

　　馬偉勤：有意見認為，馬佩蓮通過其他國家工作人員職務上的行為，雖然使請托人獲得了一定的便利，但并沒有為請托人謀取不正當利益。如幫助申報項目、審批通過項目本身就是有關職能部門的正常工作，無非是在原則合規的情況下加快辦理流程，因此不是不正當利益，不構成利用影響力受賄罪。經查明，在國家級綠色工廠申報過程中，馬佩蓮通過職能部門主要領導職務上的幫助，將最晚提交申報材料的某新材料公司放在第一位進行申報，并專門為此與上級部門溝通、主動聯系補正評定材料；在某藥化公司報審高能耗項目中，也是馬佩蓮積極協調多個部門，才使得這一長期無法推進的高能耗項目通過了審批，等等。這些優先推薦、放寬條件、先評后補的行為讓請托人的企業在和其他企業的競爭中獲取了競爭優勢，損害了其他參與評定企業的利益，違背了公平公正的原則，屬于為請托人謀取不正當利益。

　　馬佩蓮高息放貸為何是受賄犯罪而不是違紀行為？如何認定其受賄數額？是否需要扣除同期銀行貸款利息？

　　孔曉曼：實踐中，若黨員干部沒有利用職務便利或職務影響，將個人或家庭合法財產出借給有實際借款需求的非管理服務對象，并收取合理利息的借貸行為，是正常的民間借貸。如果謀利目的明確，將高息放貸作為獲取經濟利益的方式和手段，則本質是以借貸方式從事營利性活動。為了規制此類行為，《中國共產黨紀律處分條例》第九十條第二款規定“通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，影響公正執行公務”系違反廉潔紀律的行為。

　　徐瓊微：國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，雙方約定以國家工作人員向他人出借資金收取利息方式收受他人財物，或者國家工作人員通過自身職權地位主動要求對方高息借款的應當認定為受賄犯罪。在上述第一種有約定的情況下，雙方本質上并非借貸關系，所謂的放貸收息是形式，本質是權錢交易。在上述第二種國家工作人員主動要求放貸收息的情況下，雙方之間亦不是平等主體之間的民間借貸關系，因為一般的民間借貸要承擔相應風險，而在上述行為中，受賄人出借的資金因附著于其職權，有著充分的保障。本案中，很多行賄人本身并沒有資金需求，但在馬佩蓮提出放貸收息的要求后，都自愿以借款名義向馬佩蓮支付高額利息。甚至在行賄人自身出現資金問題時，也會想方設法提前歸還馬佩蓮本金并仍支付高額利息。上述這些特征和一般獲取高額收益同時承擔高風險的投資行為有本質區別，實際上是行賄人對馬佩蓮為其提供幫助的變相回報。

　　馬偉勤：案件審理中，我們對馬佩蓮出資收息的受賄數額認定有過爭議，是全額認定還是需扣除同期銀行貸款利息？經過梳理，我們發現，馬佩蓮高息借貸有兩種具體情形：一是在明知他人不需要借款的情況下，仍向請托人放款并收取高息。如馬佩蓮明知企業主馮某無需借款，仍先后將70萬元借給馮某，四年間獲得高息44萬余元。事實上，馮某當時資金充裕，連銀行已授信的貸款都沒有使用，可見雙方把高息作為了行受賄的掩飾。二是利用職務便利為他人謀取利益后，雙方約定通過借貸付息的方式給予馬佩蓮財物。比如企業主徐某為成立名下某公司請馬佩蓮幫忙，事成后馬佩蓮以“還房貸壓力大、手頭緊”為由向徐某索要回報。經約定，徐某先出資幫馬佩蓮還清房貸，再讓馬佩蓮用房子做抵押從銀行貸出資金借給徐某，徐某再付給馬佩蓮高息，雙方同樣把高息作為了行受賄的“遮羞布”。我們認為，在這兩種情況下，所有利息均應認定為受賄數額。需要指出的是，若查明國家工作人員明知請托人有實際借款需求而放款，又明知請托人主動支付給其的利息明顯高于同類正常民間借款利息的，在計算受賄數額時，應以收取的利息超出同類正常民間借款最高利率的差額部分認定受賄數額。

　　馬佩蓮數次訂房后退房并收取“退房補貼”，其獲取的是正常損失補償還是以此為名收受他人賄賂？

　　許雪軍：以訂房退房為名作掩飾，是馬佩蓮以房斂財的常用方式，她先后三次預訂房產并支付意向金后，又以退房為由收受三名房地產開發商“退房補貼”共計79萬余元。我們調查發現，馬佩蓮退房同時期房價并無明顯波動，且其他交付意向金的購房者在退房時并沒有獲得所謂的大額退房補貼。而馬佩蓮在房子的訂退過程中，基于利用職務便利給開發商提供的幫助，獲得了有別于正常退房者的額外資金，這些資金本質是權力的對價，是受賄行為。

　　徐瓊微：從民事法律角度來看，開發商在沒有取得商品房預售許可證之前，無權收取定金。馬佩蓮在開發商尚未取得商品房預售許可證的情況下，向開發商繳納的相關錢款，顯然不是法律意義上的定金。開發商以購房意向金的名義收取的錢款在法律上缺乏定金性質的約束力。在這種情況下，若后期購房者改變購買意愿，可要求拿回意向金而無需承擔損失，若后期開發商不能履約售房，也不必承擔雙倍返還義務。馬佩蓮先后向陳某某、呂某某、馮某某繳納意向金，后又主動在樓盤沒有取得預售許可證之前提出退房。陳某某、呂某某、馮某某除向馬佩蓮返還意向金外，還以優惠、房屋漲價等名義給予馬佩蓮巨額現金補貼，馬佩蓮從中獲取了巨大利益，這種交易行為明顯不符合正常的經濟交易形式。馬佩蓮多次以訂房退房的手段獲取好處費，實際是為了掩蓋其利用職權為行賄人謀取利益并收受賄賂的本質。

　　孔曉曼：近年來，從我市查處的案例來看，利用房產買賣進行權錢交易是受賄犯罪中一種較為常見的形式。紀檢監察干部要把握好法治精神與紀檢監察工作的契合點，既要準確區分普通民事行為與賄賂犯罪的界限，防止通過執紀執法手段干預民事糾紛；又要善于從外表看似合法的民事關系下，挖掘出本質上屬于違紀違法的事實，從而有效查處權錢交易行為。（本報記者 劉一霖）