三堂會(huì)審 | 揭開(kāi)“影子公司”面紗

　　中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 程威

　　圖為揚(yáng)州市邗江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委審查調(diào)查人員研判張洪建案案情。張正君 攝

　　特邀嘉賓

　　吳宏兵 揚(yáng)州市邗江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六紀(jì)檢監(jiān)察室主任

　　曹松青 揚(yáng)州市邗江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　朱曉芹 揚(yáng)州市邗江區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任

　　朱愛(ài)軍 揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院刑庭副庭長(zhǎng)

　　編者按

　　這是一起公職人員成立“影子公司”套取侵占公款的案件。揚(yáng)州市化工設(shè)備安全檢驗(yàn)中心原主任張洪建以其母親名義成立公司，并利用職務(wù)便利，指使有關(guān)業(yè)務(wù)企業(yè)與該公司簽訂協(xié)議、支付勞務(wù)費(fèi)用。如果僅看合同，這只是正常民事行為，然而，辦案人員如何由表及里，揭開(kāi)了“影子公司”的面紗？如何識(shí)別張洪建“正常”民事行為背后的貪污犯罪事實(shí)？張洪建套取公款發(fā)放津補(bǔ)貼，為何認(rèn)定為私分國(guó)有資產(chǎn)罪？在張洪建等人私分國(guó)有資產(chǎn)共同犯罪中，該單位黨支部副書記為何“獨(dú)善其身”、不構(gòu)成共同犯罪？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　張洪建，男，中共黨員，1969年10月生，江蘇省揚(yáng)州市化工設(shè)備安全檢驗(yàn)中心（以下簡(jiǎn)稱化檢中心）主任、江蘇省特種設(shè)備安全監(jiān)督檢驗(yàn)研究院揚(yáng)州分院化工站站長(zhǎng)，兼揚(yáng)州科瑞工程技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱科瑞公司，系化檢中心下屬國(guó)有企業(yè)）法定代表人。祝有余，化檢中心副主任。

　　一、2014年3月至2018年11月間，張洪建利用職務(wù)便利，采取虛開(kāi)發(fā)票，虛列工資、社會(huì)保險(xiǎn)、公積金支出，將單位檢驗(yàn)檢測(cè)費(fèi)打入其他公司等手段，非法占有公共財(cái)物和人民幣1660480.14元。

　　2014年3月，張洪建從化檢中心挪用40萬(wàn)元，用于購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品。2015年以后，張洪建又多次挪用公款歸自己或他人使用，均沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)。在歸還了部分公款后，張洪建不愿繼續(xù)歸還，產(chǎn)生了占有這40萬(wàn)元公款的想法，隨后，張洪建通過(guò)購(gòu)買假發(fā)票、虛列他人工資及差旅費(fèi)、報(bào)支個(gè)人及家庭消費(fèi)發(fā)票等方式實(shí)際侵吞39萬(wàn)余元。

　　2014年張洪建決定成立揚(yáng)州瑞泰設(shè)備技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瑞泰公司），他讓其姐夫陸某某作為該公司的法定代表人，陸某某實(shí)際并沒(méi)有在瑞泰公司工作。2015年至2018年間，張洪建用公款為陸某某繳納了社會(huì)保險(xiǎn)和公積金，共計(jì)7.8萬(wàn)余元。

　　2015年10月，張洪建以其母親蘆某某名義設(shè)立空殼企業(yè)揚(yáng)州市輝邦設(shè)備科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱輝邦公司）。2015年12月至2017年12月，張洪建以化檢中心、科瑞公司的名義承接了7家化工企業(yè)的特種設(shè)備檢驗(yàn)檢測(cè)業(yè)務(wù)。在與上述公司簽訂合同時(shí)，張洪建通過(guò)對(duì)檢驗(yàn)檢測(cè)款進(jìn)行拆分、簽訂附加協(xié)議等方式，將其中118萬(wàn)余元轉(zhuǎn)入輝邦公司賬戶，該款項(xiàng)最終被張洪建侵吞。

　　二、2015年至2018年間，張洪建利用職務(wù)便利，先后多次挪用公款歸自己或他人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或超過(guò)3個(gè)月未歸還，合計(jì)人民幣170萬(wàn)元。

　　三、2015年至2018年間，張洪建提議并與祝有余商議后，采取虛假列支委托檢測(cè)費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、耗材費(fèi)等方式從化檢中心、科瑞公司賬上共套取公款270余萬(wàn)元，由祝有余保管。其間，二人商定將其中140余萬(wàn)元以業(yè)務(wù)開(kāi)拓獎(jiǎng)、工作考核獎(jiǎng)、綜合平衡獎(jiǎng)、節(jié)假日福利等名義發(fā)放給單位職工。據(jù)查，套取資金中包含違規(guī)截留的職工差旅費(fèi)60余萬(wàn)元作違紀(jì)處理，共實(shí)際私分國(guó)有資產(chǎn)80余萬(wàn)元。以上套取資金的具體分發(fā)時(shí)間、對(duì)象、金額、事由等由張洪建提出，與祝有余議定。在此期間，張洪建任化檢中心黨支部書記，薛某某于2017年任黨支部副書記，因張洪建不將相關(guān)事宜提交黨支部會(huì)議，薛某某對(duì)此不知情。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2019年4月12日，張洪建因涉嫌嚴(yán)重違法被邗江區(qū)監(jiān)委立案調(diào)查并采取留置措施。4月18日，張洪建被揚(yáng)州市紀(jì)委監(jiān)委第十派駐紀(jì)檢監(jiān)察組立案審查。5月21日，祝有余因涉嫌嚴(yán)重違法被邗江區(qū)監(jiān)委立案調(diào)查。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2019年6月24日，張洪建被開(kāi)除黨籍、開(kāi)除公職；7月14日，祝有余被開(kāi)除公職。

　　【移送審查起訴】2019年6月25日，張洪建涉嫌職務(wù)犯罪被移送邗江區(qū)人民檢察院審查起訴，同日被邗江區(qū)公安局刑事拘留。

　　【提起公訴】2019年8月9日，邗江區(qū)人民檢察院以張洪建涉嫌貪污罪、挪用公款罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪向邗江區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2020年7月10日，邗江區(qū)人民法院一審判決，張洪建犯貪污罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪、挪用公款罪，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元。祝有余犯私分國(guó)有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。

　　1.張洪建以成立“影子公司”方式行貪污之實(shí)的手段較為隱蔽，其問(wèn)題線索是如何發(fā)現(xiàn)的？本案有何顯著特點(diǎn)？

　　吳宏兵：2018年10月，揚(yáng)州市委第五巡察組在開(kāi)展巡察過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)化檢中心在2014年至2018年間存在違規(guī)發(fā)放津補(bǔ)貼、購(gòu)買購(gòu)物卡等情況。2019年4月，相關(guān)問(wèn)題線索移交給了邗江區(qū)紀(jì)委監(jiān)委初核。調(diào)查人員調(diào)取了化檢中心、科瑞公司、瑞泰公司的所有賬目記賬憑證300余冊(cè)，核查認(rèn)定張洪建存在涉嫌貪污、挪用公款等違紀(jì)違法問(wèn)題。本案有以下特點(diǎn)：

　　張洪建成立“影子公司”進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。調(diào)查人員查詢到，張洪建母親蘆某某與他人合作注冊(cè)了輝邦公司，主要從事化工行業(yè)設(shè)備檢測(cè)業(yè)務(wù)，注冊(cè)公司時(shí)蘆某某已70歲，輝邦公司另外一個(gè)主要管理人員劉某某為外來(lái)務(wù)工人員，二人均不具備該行業(yè)從業(yè)和管理能力。調(diào)查人員根據(jù)已經(jīng)掌握的張洪建涉嫌挪用公款、貪污、私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪行為，初步判斷該公司涉嫌重大的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。隨后，調(diào)查人員向稅務(wù)部門調(diào)取該公司增值稅發(fā)票開(kāi)具情況，掌握該公司開(kāi)票對(duì)象均為化檢中心業(yè)務(wù)對(duì)象，金額涉及120余萬(wàn)元。經(jīng)對(duì)張洪建進(jìn)行訊問(wèn)，同時(shí)對(duì)有關(guān)業(yè)務(wù)企業(yè)進(jìn)行走訪調(diào)查發(fā)現(xiàn)，化檢中心在檢測(cè)工作完成后，分別以化檢中心和輝邦公司名義開(kāi)具檢測(cè)費(fèi)用發(fā)票收取費(fèi)用，然而該公司未實(shí)際開(kāi)展任何業(yè)務(wù)，據(jù)此，確認(rèn)該公司為張洪建套取單位公款的“影子公司”，對(duì)方業(yè)務(wù)單位匯入該公司的所有費(fèi)用均被張洪建實(shí)際控制和占有。

　　張洪建將單位黨支部當(dāng)成擺設(shè)，獨(dú)斷專行，嚴(yán)重違反“三重一大”制度。2012年以后，隨著單位效益越來(lái)越好，張洪建的內(nèi)心發(fā)生了變化，他表示，單位業(yè)務(wù)快速增多、事務(wù)越來(lái)越繁雜，但卻得不到上級(jí)“關(guān)照”，產(chǎn)生了“自己關(guān)心自己”的想法，貪念由小變大、任意用權(quán)。2015年張洪建任化檢中心黨支部書記，三名黨支部委員中另外兩人為薛某某、劉某某，2017年薛某某任黨支部副書記。在很多工作上，張洪建發(fā)現(xiàn)薛某某不“聽(tīng)話”，所以在涉及私分國(guó)有資產(chǎn)這件事上，他違反“三重一大”制度，沒(méi)有將相關(guān)事宜提交黨支部會(huì)議研究討論，只是私底下與祝有余商量，張洪建做最終決定。

　　2.張洪建等人決定以勞務(wù)費(fèi)等名義套取公款，后以獎(jiǎng)金、福利名義發(fā)給單位職工，為何認(rèn)定為私分國(guó)有資產(chǎn)罪？如何把握違規(guī)發(fā)放津補(bǔ)貼違紀(jì)行為與私分國(guó)有資產(chǎn)罪的界限？

　　曹松青：私分國(guó)有資產(chǎn)罪屬于單位犯罪，但僅處罰自然人。主要是因?yàn)檫@種犯罪并不是為單位謀取利益，而是將單位的財(cái)產(chǎn)分給員工，所以刑法沒(méi)有規(guī)定對(duì)單位處以罰金。這里的單位限定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。張洪建任職的揚(yáng)州市化檢中心是事業(yè)單位法人，屬于刑法規(guī)定的本罪犯罪主體。私分國(guó)有資產(chǎn)行為實(shí)質(zhì)上屬于集體貪污行為，通常是在單位內(nèi)部全體職工或者絕大多數(shù)職工中進(jìn)行集體私分。與貪污不同的是，私分行為通常采取公開(kāi)的手段，由集體研究決定將國(guó)有資產(chǎn)以各種名義私分給個(gè)人。自然人主觀上有沒(méi)有意識(shí)到私分行為的非法性并不影響罪名的成立。

　　可以看出，以發(fā)放津補(bǔ)貼名義將國(guó)有資產(chǎn)私分給個(gè)人，可以成立刑法上的私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪。發(fā)放津補(bǔ)貼必須符合國(guó)家規(guī)定，在規(guī)定框架內(nèi)發(fā)放津補(bǔ)貼是合法行為，超出了框架范圍就構(gòu)成違規(guī)，對(duì)單位中負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任、直接責(zé)任的相關(guān)人員可以追究黨紀(jì)政務(wù)責(zé)任。違規(guī)達(dá)到一定程度，就成立犯罪，這里的程度主要是指違規(guī)發(fā)放的數(shù)額。1999年8月最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》明確：涉嫌私分國(guó)有資產(chǎn)，累計(jì)數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案。當(dāng)然，除了違規(guī)發(fā)放津補(bǔ)貼，私分國(guó)有資產(chǎn)犯罪行為還有其他表現(xiàn)形式，兩者屬于交叉關(guān)系而非包含關(guān)系。

　　本案中，張洪建是化檢中心主任、單位法定代表人，也是黨支部書記，他的身份決定了他就是刑法上的單位直接負(fù)責(zé)的主管人員。以勞務(wù)費(fèi)等名義套取公款是手段，以獎(jiǎng)金、福利形式發(fā)給單位職工是結(jié)果，經(jīng)集體研究決定或由負(fù)責(zé)人決定后實(shí)施犯罪行為是構(gòu)成本罪的根本特征，至于決策是由其個(gè)人拍板，抑或與他人共同決定，并不影響追究其刑事責(zé)任。

　　3.辯護(hù)人認(rèn)為，張洪建以其母親名義成立公司承接業(yè)務(wù)屬于民事行為不是貪污，如何看待這一意見(jiàn)？

　　朱曉芹：辯護(hù)人認(rèn)為，輝邦公司118萬(wàn)余元的化檢費(fèi)用不屬于7家受檢企業(yè)應(yīng)付化檢中心或科瑞公司的檢驗(yàn)檢測(cè)費(fèi)。張洪建在業(yè)余時(shí)間用自己的技能及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以輝邦公司名義為客戶提供有價(jià)值的技術(shù)咨詢等服務(wù)，幫助輝邦公司創(chuàng)收，是民事行為，不具有貪污公款的性質(zhì)。

　　我們認(rèn)為，輝邦公司無(wú)業(yè)務(wù)人員、無(wú)實(shí)際業(yè)務(wù)行為、無(wú)實(shí)際業(yè)務(wù)支出，是典型的“影子公司”。如果僅看合同，輝邦公司只是合法收取了從企業(yè)支付的合同款，僅是民事行為。但實(shí)際上，輝邦公司并沒(méi)有從事相關(guān)的檢驗(yàn)業(yè)務(wù)，本就不應(yīng)收取檢驗(yàn)檢測(cè)費(fèi)用。受檢企業(yè)的檢驗(yàn)均是由化檢中心安排檢驗(yàn)人員去檢驗(yàn)的，并且受檢企業(yè)最后收到的是由江蘇省特種設(shè)備安全監(jiān)督檢驗(yàn)研究院出具的檢驗(yàn)報(bào)告。張洪建利用輝邦公司，侵吞了本應(yīng)歸屬于化檢中心的檢驗(yàn)費(fèi)。受檢企業(yè)之所以付款給輝邦公司，是因?yàn)閺埡榻ㄖ鲃?dòng)要求，其先與受檢企業(yè)商定總的檢驗(yàn)費(fèi)用，后要求受檢企業(yè)從總費(fèi)用中以輔助檢驗(yàn)檢測(cè)等名義，劃撥部分費(fèi)用付給輝邦公司，實(shí)質(zhì)是截留了本應(yīng)歸屬于化檢中心的國(guó)有資產(chǎn)，非法占有了化檢中心應(yīng)得的檢驗(yàn)檢測(cè)費(fèi)，其行為屬于貪污。張洪建成立輝邦公司的目的就是讓受檢企業(yè)以輔助檢驗(yàn)檢測(cè)等名義將勞務(wù)費(fèi)用轉(zhuǎn)給輝邦公司，受檢企業(yè)打到輝邦公司賬上的錢，均被張洪建通過(guò)他人賬戶周轉(zhuǎn)，最終轉(zhuǎn)到其個(gè)人賬戶，被其侵吞。

　　4.辯護(hù)人提出，張洪建有立功情節(jié)，對(duì)此意見(jiàn)為何不予支持？對(duì)于私分國(guó)有資產(chǎn)罪，為何僅認(rèn)定張洪建和祝有余構(gòu)成共同犯罪，而薛某某不構(gòu)成？

　　朱愛(ài)軍：我國(guó)刑法第六十八條規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條對(duì)立功的認(rèn)定作了明確解釋，主要分為三種：一是揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的；二是提供重要線索，從而得以偵破其他案件的；三是其他立功表現(xiàn)的，如阻止他人犯罪活動(dòng)等。

　　張洪建辯護(hù)人提出，其在留置期間，主動(dòng)交代其向有關(guān)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部贈(zèng)送禮金禮品問(wèn)題。后經(jīng)核查，張洪建反映問(wèn)題屬實(shí)，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行立案。張洪建確有揭發(fā)他人收受禮金禮品問(wèn)題，但這屬于揭發(fā)違紀(jì)行為，不符合關(guān)于揭發(fā)他人犯罪行為、經(jīng)查證屬實(shí)的立功構(gòu)成要件。

　　刑法第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案中，2015年至2018年間，張洪建安排人以虛開(kāi)發(fā)票套取工程款、虛假列支業(yè)務(wù)單位獎(jiǎng)勵(lì)、重復(fù)報(bào)支、報(bào)銷差旅費(fèi)、收入不入賬等方式到單位賬上把錢套取出來(lái)交給祝有余保管，主要用于發(fā)放單位干部職工的獎(jiǎng)金、福利，其余用于向有關(guān)協(xié)作單位和個(gè)人送禮及其他費(fèi)用。從證據(jù)情況看，薛某某等人的證言，張洪建、祝有余的供述，祝有余保管的小金庫(kù)資金使用明細(xì)筆記本均證明：給單位職工發(fā)放獎(jiǎng)金、福利時(shí)，張洪建只與祝有余商量，以什么名目發(fā)錢、發(fā)放人員范圍、發(fā)放的資金總額或每人的發(fā)放金額，只有張洪建和祝有余二人知道，每筆錢發(fā)放之后都有張洪建在祝有余保管的筆記本上簽字。在私分國(guó)有資產(chǎn)時(shí)，張洪建沒(méi)有拿到黨支部會(huì)議上討論，更沒(méi)有和薛某某商量，因此薛某某不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪共同犯罪。